Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 25 septembre 2019, le 23 mai 2020, le 14 septembre 2021, le 19 décembre 2022 et le 2 février 2023, le groupement des sociétés Graniou Azur, CPCP Télécom et Sogetrel représenté par M^e De Gerando, demande au tribunal :

1°) de condamner la région Provence-Alpes-Côte d’Azur représentant le Syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur très haut débit à verser la somme de 3 654 952, 75 euros au profit de la société Graniou Azur, la somme de 2 940 044,75 euros au profit de la société Sogetrel et la somme de 1 359 825,59 euros au profit de la société CPCP Télécom en réparation du préjudice qu’il estime avoir subi en raison des fautes commises dans l’exécution du contrat et de la résiliation du contrat pour motif d’intérêt général assortie des intérêts au taux légal ;

2°) de désigner un expert afin d’examiner l’étendue de ses préjudices ;

3°) de mettre à la charge de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur la somme de 2500 euros à verser à chacune des sociétés requérantes sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur très haut débit (ci-après PACA THD) a commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle en sous évaluant ses besoins dans l’accord cadre ;

— le syndicat mixte ouvert PACA THD a commis une faute en retardant sciemment l’exécution de l’accord-cadre pour lui permettre de finaliser son opération avec un autre opérateur privé dans le cadre d’un AMEL ;

— le syndicat mixte ouvert PACA THD a également commis une faute résiliant l’accord-cadre avant d’avoir obtenu l’autorisation du Ministre chargé des communications électroniques ;

— le syndicat mixte ouvert PACA THD a commis une faute en abandonnant l’exécution de l’accord-cadre pour des motifs qui ne peuvent être qualifiés de motifs d’intérêt général ;

— elle est fondée à solliciter l’indemnisation des préjudices subis par elle et les autres sociétés du groupement au titre des frais et investissements liés à l’exécution de l’accord-cadre composés des frais de bureaux comprenant les ressources de bureau d’études engagées pour un montant total de 679 759,76 euros HT et les investissements et frais complémentaires engagés à hauteur de 101 788,21 euros HT, des frais et investissements sur approvisionnements et pour mise en concurrence de sous-traitants comprenant les ressources d’acheteurs engagées pour un montant total de 29 205,51 euros HT ; les frais et décotes sur fournitures achetées engagés à hauteur de la somme de 254 028,60 euros HT et les frais de parc de stockage mobilisés pour la somme de 20 957,46 euros HT, des frais d’encadrement engagés à hauteur de 405 806,61 euros HT et enfin des frais généraux associés au projet et non amorti dont le cout s’élève à 2 180 860 euros HT ;

— si la décision de résiliation pour motif d’intérêt général doit être regardée comme régulière, alors la responsabilité sans faute de PACA THD est engagée et ouvre droit à une indemnisation au titre du manque à gagner des sociétés membres du groupement évalué à la somme de 4 276 800 euros HT ;

— à titre subsidiaire, il y a lieu de désigner un expert afin de déterminer l’étendue des préjudices subis par les sociétés membres du groupement.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 17 mars 2020, le 8 octobre 2021 et le 26 janvier 2023, le syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur très haut débit et la région Provence-Alpes-Côte d’Azur concluent au rejet de la requête et à ce que la somme de 5000 euros soit mise à la charge du groupement mené par la société Graniou Azur sur le fondement de l’article L.761-1 du code de la justice administrative.

Ils soutiennent que :

— le syndicat mixte ouvert PACA THD n’a pas commis de faute dans la résiliation de l’accord-cadre, celle-ci ayant été justifiée par un motif d’intérêt général à savoir la nécessité de reconsidérer l’opportunité du déploiement d’un réseau d’initiative publique et les économies budgétaires en découlant ;

— la décision de résiliation ne caractérise nullement une mauvaise définition de ses besoins ;

— la résiliation n’était pas tardive et il a d’ailleurs informé au plus vite le groupement de sa décision de renoncer à l’exécution de l’accord-cadre ;

— il n’a pas méconnu le principe de loyauté contractuelle dès lors qu’il n’était pas tenu d’informer le groupement des négociations en cours dans le cadre de l’AMEL, ni d’émettre des bons de commande dans un délai inférieur à un an ;

— il n’a pas commis de faute en résiliant l’accord-cadre avant la publication de l’arrêté du ministre chargé des communications électroniques puisque l’avis positif de l’autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP), sur lequel se fonde celui du ministre, avait été rendu avant la date de la résiliation ;

— l’accord-cadre ayant été passé sans montant minimum de bons de commande et aucun bon de commande n’ayant été émis, le groupement mené par Graniou Azur ne peut se prévaloir d’aucun manque à gagner ;

— il a déjà accepté d’indemniser le groupement de la somme de 153 703,88 euros au titre des prestations préparatoires au contrat, comprenant les sommes de 101 788,21 euros au titre des investissements et frais complémentaires, de 29 205,51 euros au titre des ressources d’acheteurs et de 12 210,16 euros au titre des frais d’encadrement, ainsi que la somme de 10 500 euros, prévue dans le règlement de consultation et relatifs à la préparation de l’offre par le titulaire alors candidat,

— il n’est pas non plus fondé à solliciter l’indemnisation des coûts invoqués par le groupement qui ne peuvent être regardés comme des frais et investissements nécessaires à l’exécution du marché dès lors qu’ils ont été exposés à leur seule initiative en anticipation du marché ;

— les frais et investissements invoqués par le groupement ne sont, en tout état de cause, pas justifiés dès lors que leur réalité n’est pas démontrée et que l’utilisation possible des prestations invoquées pour d’autres clients n’est pas démentie ;

— la demande du groupement de désigner un expert doit être rejetée puisque ses prétentions indemnitaires ne sont pas fondées et qu’elle n’a qu’un but dilatoire.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me A ;

— les conclusions de M^me Simeray, rapporteur public ;

— les observations de M^e De Gerando, représentant la société requérante et de M^e Tissier, représentant le Syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur très haut débit.

Considérant ce qui suit :

1. En 2015, le syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur Très Haut Débit (ci-après PACA THD) a conclu une délégation de service public sous forme d’affermage portant sur l’exploitation d’un réseau de haut et très haut débit sur les départements des Alpes Haute-Provence et des Hautes-Alpes et à compter de 2017, des Bouches-du-Rhône. Selon ce contrat, au titre de la phase 1, PACA THD devait remettre en affermage à la société délégataire 62 000 prises FttH sur les territoires des Hautes-Alpes et des Alpes de Haute Provence, et 54 000 prises sur les Bouches-du-Rhône et au titre de la phase 2, 153 000 prises FttH supplémentaires pour arriver à une couverture totale des trois départements. Faisant face à des difficultés d’exécution de la phase 1, le syndicat a décidé de résilier le contrat de maitrise d’œuvre et de passer l’accord-cadre en litige avec le groupement des sociétés Graniou Azur, CPCP Télécom et Sogetrel pour finaliser la construction des prises au titre de la phase 1. Par un acte d’engagement signé le 10 mai 2018, le syndicat mixte ouvert a ainsi conclu avec le groupement requérant un accord-cadre à bons de commande sans minimum ni maximum pour la conception et la réalisation d’un réseau de communications électroniques « fiber to the home » (FttH) à très haut débit en fibre optique, d’une durée de deux ans. Par une décision du 25 avril 2019, PACA THD a prononcé la résiliation de ce marché pour motif d’intérêt général à compter de la notification de cette décision soit le 29 avril 2019. Le groupement mené par Graniou Azur a transmis un mémoire de réclamation le 26 juin 2019, qui a fait l’objet d’une décision implicite de rejet le 27 juillet 2019 puis d’une décision expresse de rejet partiel du 29 août 2019. Par la présente requête, la société Graniou Azur demande au tribunal de condamner le syndicat mixte ouvert PACA THD au paiement de la somme globale de 7 954 823,09 euros assortie des intérêts moratoires au taux légal au titre des manquements commis dans le cadre de l’exécution du marché public et en réparation du préjudice résultant de la résiliation de l’accord-cadre. Par arrêté du 27 décembre 2022, la région Provence-Alpes-Côte d’Azur a dissout le syndicat mixte ouvert PACA THD et représente cette dernière dans la présente instance.

Sur la responsabilité pour faute du syndicat mixte ouvert PACA THD :

2. En premier lieu, le groupement requérant fait valoir que le syndicat mixte ouvert PACA THD a manqué au principe de loyauté des relations contractuelles en s’abstenant volontairement d’émettre des bons de commande dans le but de finaliser ses négociations dans le cadre de l’appel à manifestation d’engagements locaux (AMEL). Toutefois d’une part, il ne résulte d’aucun principe général applicable aux contrats, que le maître d’ouvrage était tenu d’informer son cocontractant des négociations conclues parallèlement dans le cadre de l’AMEL. D’autre part, il ressort de l’article 1 du cahier des clauses administratives particulières que le contrat litigieux, est un accord-cadre à bons de commande sans montant minimum ni maximum. Dès lors que, dans ce cadre, le cocontractant ne bénéficie d’aucun droit de recevoir des commandes, l’absence d’émission de bons de commande ne peut être regardée comme fautive et ne peut donner lieu à indemnisation.

3. En deuxième lieu, si le groupement requérant soutient que la décision de résiliation de l’accord-cadre par le syndicat mixte ouvert PACA THD caractérise une mauvaise évaluation initiale de ses besoins, il résulte de l’instruction qu’à la date de signature de l’accord-cadre, le syndicat s’était vu informé de la suppression de toute perspective de financement public nécessaire à la construction du réseau de prises FttH pour la phase 2 et ne pouvait donc pas attribuer le marché pour un périmètre autre que celui de la phase 1 qui bénéficiait, lui, d’un concours financier de l’état et était déjà engagé. Par suite, le moyen doit être écarté.

4. En troisième lieu, si le groupement mené par Graniou Azur fait valoir que le syndicat mixte ouvert PACA THD a résilié l’accord-cadre avant d’avoir obtenu l’autorisation du Ministre chargé des communications électroniques prévu par l’article L.33-13 du code des postes et des communications électroniques, cette circonstance est toutefois sans lien avec les conditions d’exécution du contrat en litige. Le groupement n’est dès lors pas fondé à invoquer une faute du Syndicat mixte ouvert PACA THD à ce titre.

Sur la responsabilité sans faute :

5. Aux termes de l’article 45 du cahier des clauses administratives générales auquel le cahier des clauses administratives particulières fait référence : « Le pouvoir adjudicateur peut également mettre fin, à tout moment, à l’exécution des prestations pour un motif d’intérêt général ».

6. Il résulte de l’instruction que dans le cadre du déploiement des prises FttH sur les territoires couverts par le syndicat mixte ouvert PACA THD, ce dernier a rencontré d’importants retards de livraison des prises lors de la phase 1 dues des carences du précédant maitre d’œuvre avec 5 141 prises FttH mises en exploitation fin 2018 au lieu des 42 000 prévues initialement, et a, en conséquence, décidé de résilier le contrat de maitrise d’œuvre et de passer l’accord-cadre en litige avec le groupement requérant pour finaliser la construction des prises au titre de la phase 1. Parallèlement, le syndicat a fait face à des difficultés budgétaires liées à la suppression de toute perspective de financement étatique conditionnant pourtant la réalisation de la phase 2. Face à ces difficultés compromettant l’achèvement du réseau, PACA THD a alors pris la décision de solliciter le secteur privé pour finaliser les déploiements des infrastructures en lançant une procédure d’appels à manifestation d’engagement locaux (AMEL) en avril 2018. L’offre de l’opérateur retenue prévoyant la prise en charge sur ses fonds propres du déploiement du réseau sur l’ensemble de la zone, le syndicat mixte ouvert PACA THD a alors pris la décision de supprimer le service public local de communications électroniques, de céder à SFR le réseau construit à cette date et de résilier la convention de délégation de service public et l’accord-cadre en litige. Il résulte ainsi de ce qui précède que la décision de résiliation du marché conclu avec le groupement requérant a été prise afin de permettre au syndicat mixte ouvert PACA THD d’achever la construction du réseau de communications électroniques à très haut débit en fibre optique sur les trois départements relevant de sa compétence. Ce seul motif constitue à lui seul un motif d’intérêt général de nature à justifier la résiliation.

Sur les conclusions indemnitaires :

7. Il résulte ce qui précède que le groupement requérant est seulement fondé à être indemnisé au titre des préjudices subis du fait de la résiliation pour motif d’intérêt général de l’accord-cadre en litige.

Sur le manque à gagner :

8. Le groupement requérant sollicite l’indemnisation de son manque à gagner qu’il évalue à la somme de 4 276 800 euros HT, constitué, selon lui, par la perte de marge nette sur le chiffre d’affaires non réalisé par chacune des sociétés du groupement au titre de l’accord-cadre. Toutefois, il n’est pas contesté que le pouvoir adjudicateur ne s’était pas engagé à commander une quantité ou un volume de prestations déterminé pendant la durée d’exécution du marché à bons de commande en cause. Il n’est pas davantage contesté qu’aucun bon de commande n’a été émis jusqu’à la résiliation de l’accord-cadre. Ainsi, en l’absence d’obligation pour le syndicat mixte ouvert PACA THD d’émettre des bons de commande pour un montant minimum, le groupement mené par la société Graniou Azur ne peut prétendre à l’indemnisation de son manque à gagner qu’il dit avoir subi du fait de la résiliation du marché avant son terme.

Sur les frais et investissements :

9. Aux termes de l’article 46.4 du cahier des clauses administratives générales de travaux applicable au marché en litige : « Lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d’intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité de résiliation, obtenue en appliquant au montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations reçues, un pourcentage fixé par les documents particuliers du marché ou, à défaut, de 5 %. Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n’aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d’apporter toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l’indemnité. Le titulaire doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de deux mois compté à partir de la notification de la décision de résiliation ». L’article 1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché indique que : « Le présent accord-cadre à bons de commande concerne la conception et la réalisation d’un réseau de communications électroniques à très haut débit en fibre optique (). L’accord-cadre est conclu sans montant minimum de commandes et sans montant maximum. () ».

10. Le groupement mené par la société Graniou Azur sollicite au titre des frais et investissements la somme totale de 3 678 023,09 euros comprenant les frais de bureau d’étude, les frais et investissements sur approvisionnements et pour mise en concurrence des sous-traitants, les frais d’encadrement et les engagements de frais généraux associés aux projets et non amortis.

11. Il n’est pas contesté par la société requérante que le syndicat mixte ouvert PACA THD a, par décision expresse du 26 août 2019 et dans la présente instance, accepté d’indemniser le groupement au titre des frais de préparation de l’offre pour un montant total 153 703,88 euros comprenant les frais et investissements d’établissement de l’offre pour 112 288,21 euros, les frais de négociation et sourcing pour 29 205,51 euros et les frais de personnel chargé de recherches pour l’insertion pour 12 210,16 euros. Le quantum n’est pas davantage contesté.

12. Les sommes restantes réclamées par le groupement sont donc les frais du bureaux d’études restants soit 679 759,76 euros HT, les frais et investissements sur approvisionnements restants soit 254 028,60 HT au titre des frais et décotes sur fournitures achetées et 20 957,46 euros HT au titre des parcs de stockage mobilisés, les frais d’engagement restant soit 393 596,45 euros HT et les frais généraux pour 2 180 860 euros HT.

13. Toutefois, il est constant qu’entre la signature de l’accord-cadre et sa résiliation, aucun bon de commande ni aucun devis n’a été passé par le pouvoir adjudicateur et qu’en conséquence, le marché n’a pas été exécuté. De plus, il résulte de l’instruction que le groupement a été informé de la décision de résiliation du marché dès le 21 décembre 2018, ainsi qu’en témoigne le courriel adressé par le directeur général du syndicat mixte ouvert PACA THD au chef de l’entreprise Axians, membre du groupement. Par ailleurs, il n’est pas contesté que deux des membres du groupement étaient, concomitamment au marché en cause, titulaires de marchés similaires pour la construction de prises FttH au profit du syndicat mixte ouvert PACA THD et d’un autre syndicat mixte sur le territoire des Alpes-Maritimes. Or, il résulte de l’instruction que de nombreux états de frais fournis par le groupement requérant portent sur des dépenses engagées soit antérieurement à la signature même de l’accord-cadre en cause, tels que certains frais de personnels, soit postérieurement à la date à laquelle le groupement a été informé de la résiliation à venir du marché. Le groupement mené par la société Graniou Azur ne démontre ainsi pas que les frais de personnels, de fournitures et notamment de câbles, de parc de stockage mobilisés aient été effectifs et nécessaires à la préparation de l’exécution du marché en litige, voire n’aient pas engagés en tout ou partie pour des autres marchés des membres du groupement dont les besoins étaient similaires. Enfin, les pièces produites par le groupement, relatives aux chiffres d’affaires des sociétés Sogetrel et Graniou, à partir desquels les requérantes font des projections théoriques de « chiffres d’affaires perdus » auxquels elles appliquent leur taux de frais généraux, ne sont pas de nature à justifier de l’engagement tels frais. Dans ces conditions, la société Graniou Azur n’est pas fondée à solliciter l’indemnisation des frais autres que ceux nécessaires à la préparation de l’offre et est seulement fondée à être indemnisée de la somme précitée de 153 703,88 euros.

14. Il résulte de ce qui précède, soit qu’il soit besoin d’ordonner une mesure d’expertise, que le groupement mené par la société Graniou Azur est seulement fondé à demander le versement de la somme de 153 703,88 euros au titre de la résiliation de l’accord-cadre.

Sur les intérêts :

15. Le groupement requérant a droit aux intérêts au taux légal sur la somme mentionnée au point précédent à compter du 26 juin 2019, date de la demande préalable indemnitaire.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge du groupement mené par la société Graniou Azur qui n’a pas la qualité de partie perdante, au titre des frais d’instance non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur un quelconque somme à verser au groupement requérant au titre de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La région Provence-Alpes-Côte d’Azur venant aux droits du syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur très haut débit est condamnée à payer au groupement mené par la société Graniou Azur la somme de 153 703,88 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2019.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié au groupement mené par la société Graniou Azur et à la région Provence-Alpes-Côte d’Azur.

Délibéré après l’audience du 11 avril 2023 , à laquelle siégeaient :

M^me Rousselle, présidente,

M. Gonneau, vice-président,

M^me Devictor, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 avril 2023.

La rapporteure,

Signé

E. ALa présidente,

Signé

P. Rousselle

La greffière,

Signé

A. Martinez

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,