Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 10 mai 2022 et 13 juin 2023, la société par actions simplifiée Hivory, représentée par M^e Cloëz, demande au tribunal :

1°) d’annuler l’arrêté d’opposition à déclaration préalable n° PC 13005 21 0298 en date du 11 mars 2022 par lequel le maire de la commune d’Aubagne a retiré l’arrêté de non-opposition à déclaration préalable en date du 18 octobre 2021 délivré à la société Hivory pour la pose d’un pylône de téléphonie mobile d’une hauteur de 14 mètres devant accueillir six antennes relais sur une parcelle cadastrée section DH n° 497 située Le Clos du Télégraphe sur le territoire de la commune ;

2°) de mettre à la charge de la commune d’Aubagne une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’acte attaqué a été signé par une autorité incompétente ;

- il méconnaît les dispositions de l’article 222 de la loi du 23 novembre 2018 ;

- le projet ne pas l’article 11 du règlement de la zone UD du plan local d’urbanisme.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 mai 2023, la commune d’Aubagne, représentée par M^e Caviglioli, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante une somme de 2 400 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés et demande des substitutions de motifs.

Vu :

- la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 ;

- le code des postes et des communications électroniques ;

- le code de l’urbanisme ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Houvet,

- les conclusions de M^me Pilidjian, rapporteure publique ;

- et les observations de M^e Caviglioli pour la commune d’Aubagne.

Considérant ce qui suit :

1. Par un arrêté d’opposition à déclaration préalable n° PC 13005 21 0298 en date du 11 mars 2022, le maire de la commune d’Aubagne a retiré l’arrêté de non-opposition à déclaration préalable en date du 18 octobre 2021 délivré à la société Hivory pour la pose d’un pylône de téléphonie mobile d’une hauteur de 14 mètres devant accueillir six antennes relais sur une parcelle cadastrée section DH n° 497 située Le Clos du Télégraphe sur le territoire de la commune. Par sa requête, la société Hivory demande au tribunal d’annuler cet arrêté.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Aux termes de l’article 222 de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique dite « loi Elan » : « A titre expérimental, par dérogation à l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme et jusqu’au 31 décembre 2022, les décisions d’urbanisme autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d’accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées. (…) ».

3. Il ressort des dispositions précitées de l’article 222 de la loi du 23 novembre 2018 que la décision de non-opposition du 18 octobre 2021 au projet de la société Hivory d’installation de six antennes-relais de téléphonie mobile sur un pylône de 14 mètres ne pouvait légalement être retirée. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions doit être accueilli.

4. Pour l’application de l’article L. 600-4-1 du code de l’urbanisme, aucun autre moyen n’apparaît susceptible, en l’état du dossier, de fonder l’annulation de l’arrêté contesté.

Sur les substitutions de motifs demandées par la commune :

5. L’administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif. Dans l’affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

6. En premier lieu, aux termes de l’article L. 34-9-1 du code des postes et communications électronique : « (…) B. Toute personne souhaitant exploiter, sur le territoire d’une commune, une ou plusieurs installations radioélectriques soumises à accord ou à avis de l’Agence nationale des fréquences en informe par écrit le maire ou le président de l’intercommunalité dès la phase de recherche et lui transmet un dossier d’information un mois avant le dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme ou de la déclaration préalable, sauf accord du maire ou du président de l’intercommunalité sur un délai plus court. (…) / C. Le dossier d’information mentionné au premier alinéa du B du présent II comprend, à la demande du maire, une simulation de l’exposition aux champs électromagnétiques générée par l’installation. / D. Le maire ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale mettent à disposition des habitants les informations prévues aux B et C du présent II par tout moyen qu’ils jugent approprié et peuvent leur donner la possibilité de formuler des observations, dans les conditions définies par décret en Conseil d’Etat. / E. Lorsqu’il estime qu’une médiation est requise concernant une installation radioélectrique existante ou projetée, le représentant de l’État dans le département réunit une instance de concertation, le cas échéant à la demande du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale. La composition et les modalités de fonctionnement de cette instance sont précisées par décret (…) ».

7. Les dispositions précitées de l’article L. 34-9-1 du code des postes et des communications électroniques ne sont pas applicables à l’instruction des déclarations ou demandes d’autorisation d’urbanisme, pour lesquelles le contenu du dossier de demande est défini par les dispositions de la partie réglementaire du code de l’urbanisme. L’accord de l’Agence nationale des fréquences n’est, par ailleurs, pas au nombre des pièces dont la production est requise au titre des dispositions des articles R. 431-4 et suivantes du code de l’urbanisme, qui fixent de manière exhaustive le contenu d’un dossier de demande de permis de construire. Par suite, il ne peut être fait droit à la demande de substitution de motifs fondée sur la méconnaissance du B du II de l’article L. 34-9-1 du code des postes et des communications électroniques.

8. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 241-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Par dérogation aux dispositions du présent titre, un acte administratif unilatéral obtenu par fraude peut être à tout moment abrogé ou retiré. ».

9. La circonstance que le dossier de demande de permis de construire ou de déclaration préalable ne comporterait pas l’ensemble des documents exigés par les dispositions du code de l’urbanisme ou que les documents produits seraient insuffisants, imprécis ou comporteraient des inexactitudes, n’est susceptible d’entacher d’illégalité le permis de construire qui a été accordé que dans le cas où les omissions, inexactitudes ou insuffisances entachant le dossier ont été de nature à fausser l’appréciation portée par l’autorité administrative sur la conformité du projet à la réglementation applicable.

10. La caractérisation de la fraude résulte de ce que le déclarant a procédé de manière intentionnelle à des manœuvres de nature à tromper l’administration sur la réalité de son projet dans le but d’échapper à l’application d’une réglementation. Si postérieurement à la délivrance du permis de construire, l’administration a connaissance de nouveaux éléments établissant l’existence d’une fraude à la date de sa décision, elle peut légalement procéder à son retrait sans condition de délai.

11. La commune fait valoir que la société pétitionnaire a volontairement omis de mentionner dans le dossier de déclaration préalable que le dispositif projeté avait vocation à être installé dans l’emprise d’un canal identifié par le plan local d’urbanisme comme constituant un élément du patrimoine naturel préservé et valorisé. Elle affirme que le dossier de déclaration préalable a volontairement matérialisé en dehors de l’emprise du canal alors que le carré herbeux sur lequel doit être installée l’antenne se situe dans l’emprise protégée du canal et de la parcelle cadastrée section DH n° 77 qui appartient à la commune. Toutefois, cette allégation ne ressort pas des pièces du dossier. En effet, le plan cadastral, lequel a été produit dans le dossier de déclaration préalable contrairement à ce qu’allègue la commune, fait apparaitre que l’antenne sera installée dans l’emprise de la parcelle cadastrée section DH n° 497 et non sur la parcelle DH n° 77. Les plans de situation et de masse sont également sans ambiguïté sur cet emplacement. La commune ne se prévaut d’aucun texte qui imposait à la société pétitionnaire de donner son accord à une implantation non pas dans l’emprise du canal mais à proximité immédiate. Dans ces conditions, la commune n’est pas fondée à soutenir que la société pétitionnaire a commis une fraude, et la demande de substitution de motifs sollicitée sur ce fondement doit être écartée.

12. En troisième lieu, aux termes de l’article 10 des dispositions générales du PLU : « L’article R.123-9 du Code de l’Urbanisme relatif au règlement du plan local d’urbanisme précise que des règles particulières peuvent être applicables aux « constructions et installations nécessaires aux services publics ou d’intérêt collectif » (CINASPIC). Il s’agit, notamment, des destinations correspondant aux catégories suivantes : (…) ». Aux termes de l’article 10 du règlement de la zone UD du PLU : « La hauteur des constructions se mesure à partir du terrain naturel, en tout point de la construction jusqu’à l’égout du toit ou jusqu’au sommet de l’acrotère. 10.2 – Sauf prescriptions graphiques de hauteur spécifiques indiquées sur les documents graphiques, la hauteur de façade (HF) des constructions ne peut excéder 7 mètres et la hauteur maximale des constructions ne peut excéder 9 mètres. 10.3 – Dans une bande de 4 mètres prise à partir des limites séparatives, la hauteur de façade (HF) des constructions ne peut excéder 4 mètres et la hauteur maximale des constructions ne peut excéder 5 mètres. Toutefois et sans déroger à la disposition 10.2, ces hauteurs peuvent être dépassées pour tenir compte d’une construction mitoyenne, existante ou projetée (dans le cadre d’une autorisation d’urbanisme) sur une parcelle voisine, dont la hauteur de façade (HF) dépasse 4 mètres et dont la hauteur maximale dépasse 5 mètres. 10.4 – Nonobstant la disposition du 10.2, la hauteur maximale des constructions et installations nécessaires aux services publics ou d’intérêt collectif peut excéder 9 mètres en zone UD, sans dépasser toutefois 15 mètres, et à condition de tenir compte de l’implantation des constructions existantes ou projetées dans le parcellaire voisin ».

13. Si la commune fait valoir, par substitution de motifs, que le projet méconnaîtrait les dispositions précitées de l’article UD 10 ces dispositions précisent en tout état de cause que des adaptations sont possibles pour les constructions et installations nécessaires aux services publics ou d’intérêt collectif, l’article 10 des dispositions générales qui propose une liste de ces services n’en dresse pas une liste limitative par l’utilisation de l’adverbe « notamment ». En tout état de cause, une antenne de radiotéléphonie mobile étant un service public ou d’intérêt collectif, l’exception de hauteur prévue par le point 10.4 s’applique au projet en litige, lequel mentionne bien que le pylône aura une hauteur inférieure à 15 mètres. La troisième substitution de motifs demandée sera également écartée.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est fondée à demander l’annulation de la décision en litige.

Sur les frais liés de l’instance :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Hivory, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune d’Aubagne demande au titre des frais d’instance. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la commune d’Aubagne la somme de 1 200 euros au titre des frais de l’instance.

DECIDE :

Article 1er : L’arrêté du 11 mars 2022 par lequel le maire de la commune d’Aubagne a retiré la décision de non-opposition à déclaration préalable du 18 octobre 2021 est annulé.

Article 2 : La commune d’Aubagne versera à la société Hivory une somme de 1 200 euros en l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties relatives à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la commune d’Aubagne et à la société Hivory.

Délibéré après l’audience du 2 mars 2026, à laquelle siégeaient :

- M. Pecchioli, président,

- M. Juste, premier conseiller,

- M^me Houvet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 mars 2026.

La rapporteure,

signé

HOUVETLe président,

signé

J-L PECCHIOLI

La greffière,

signé

F. FOURRIER

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière.