LC

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MELUN RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N°0804454/2

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Société SOLOMAT IDF

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M^lle Friboulet Le Tribunal administratif de Melun,

Rapporteur

___________ (2^e Chambre),

M^me Larsonnier

Rapporteur public

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Audience du 4 février 2010

Lecture du 18 février 2010

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Vu la requête, enregistrée le 11 juin 2008, présentée pour la société SOLOMAT IDF, dont le siège est XXX, par la SCP d’avocats Grognard, Lepage, Baudry, Simonneau ; la société SOLOMAT IDF demande au Tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

— d’annuler la décision en date du 11 avril 2008 par laquelle l’Ecole normale supérieure de Cachan a rejeté son offre dans le cadre de la procédure adaptée de passation du marché de réfection des sols sportifs du gymnase Jesse Owens ;

— d’annuler la décision par laquelle l’Ecole normale supérieure de Cachan a décidé l’attribution de ce marché à la société JMS ;

— d’annuler la décision de la directrice de l’Ecole normale supérieure de Cachan de signer ce contrat ;

— d’annuler le marché de réfection des sols sportifs du gymnase Jesse Owens passé le 10 avril 2008 entre l’Ecole normale supérieure de Cachan et la société JMS ;

— de condamner l’Ecole normale supérieure de Cachan à lui verser la somme de 17.300,94 euros en réparation du préjudice subi, ou subsidiairement, de mettre à la charge de l’Ecole normale supérieure de Cachan la somme de 5.500 euros ;

— de mettre à la charge de l’Ecole normale supérieure de Cachan la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que l’Ecole normale supérieure de Cachan a lancé une procédure adaptée pour la passation du marché relatif à la réfection des sols du gymnase « Jesse Owens » à Cachan, qu’elle a procédé à la publication d’un avis d’appel public à concurrence au BOAMP le 6 mars 2008, que la société SOLOMAT IDF a déposé une offre, et a été informée par lettres des 11 et 17 avril 2008 de ce que son offre avait été classée en deuxième position et que l’attributaire du marché était la société JMS, que le rejet de son offre est motivé par la circonstance que le produit proposé par la société SOLOMAT IDF ne répondait pas à la certification de la marque NF 192 exigée expressément par le cahier des clauses techniques particulières applicables au présent marché, que si l’Ecole normale supérieure de Cachan pouvait recourir en l’espèce à la procédure adaptée, elle devait néanmoins respecter les principes fondamentaux applicables aux marchés publics en matière de publicité, de mise en concurrence, d’égalité de traitement et de transparence des procédures, que la publicité effectuée s’est avérée insuffisante au regard des caractéristiques du marché, que la seule publication au BOAMP était insuffisante pour satisfaire à cette obligation de publicité, au regard de la technicité des travaux à réaliser, que le fait d’imposer que soient satisfaites les conditions imposées par la certification NF 192 restreignait de manière trop importante le nombre d’entreprises susceptibles de présenter une offre, qu’en application des dispositions de l’article 40 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur était tenu en l’espèce de respecter le modèle d’avis d’appel public à la concurrence annexé à l’arrêté du 28 août 2006, que l’avis publié ne précise pas les critères d’attribution du marché, ni n’indique les pièces à fournir par les candidats, les garanties exigées et les procédures de recours, que le règlement de consultation ne contenait pas la mention des garanties exigées des candidats, que l’Ecole normale supérieure de Cachan ne pouvait imposer aux candidats de recourir à une marque de certification, ce qui a pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés à la concurrence, en limitant l’accès à ce marché à cinq entreprises à l’échelle nationale, et à une seule entreprise au niveau local, que le respect de la certification NF 192 imposait de recourir à des produits de la marque Taraflex Sport M Plus, que le pouvoir adjudicateur ne pouvait faire des garanties et capacités techniques et financières un critère de jugement des offres, que la décision de signer le contrat a méconnu le délai de dix jours qui s’impose au pouvoir adjudicateur à compter de la notification du rejet de son offre à un candidat et la date de signature du marché, que la responsabilité de l’Ecole normale supérieure de Cachan se trouve engagée, que la société SOLOMAT IDF, qui disposait d’une chance sérieuse d’emporter le marché, a droit à une indemnisation équivalente au montant de son manque à gagner, soit 17.300,94 euros ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 septembre 2008, présenté par l’Ecole normale supérieure de Cachan ; l’Ecole normale supérieure de Cachan conclut au rejet de la requête et demande au Tribunal de mettre à la charge de la société SOLOMAT IDF la somme de 3.000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que les modalités de publicité de l’appel d’offres, publié au BOAMP, sont suffisantes, que l’Ecole normale supérieure de Cachan n’a pas méconnu ses obligations en ce qui concerne le contenu de la publicité dès lors que les critères d’attribution figuraient expressément dans le règlement de consultation, qu’en ce qui concerne l’indication des pièces exigées, elle figurait également dans le règlement de consultation, qu’en ce qui concerne l’absence de renseignements sur les garanties exigées des candidats, cette mention est simplement facultative, qu’en ce qui concerne l’absence de mention des voies de recours dans l’avis d’appel public à concurrence, celle-ci ne constitue pas une formalité substantielle, que le règlement de la consultation comporte les rubriques requises, que l’Ecole normale supérieure de Cachan a offert la possibilité aux entreprises soumissionnaires d’effectuer une visite préalable à l’occasion de laquelle la société SOLOMAT IDF a eu communication du règlement de consultation, que la référence à la certification NF 192 est justifiée par le fait que la description du produit ne pouvait être réalisée par d’autres moyens et que la mention « ou équivalent » a été ajoutée, que la circonstance que les revêtements de sol pouvant être labellisés selon les exigences de la marque NF 192 sont uniquement produits par la société « Taraflex Sport M Plus » n’empêche pas leur diffusion auprès de nombreuses entreprises, que le principe d’égalité des candidats n’a pas été méconnu, et que la société SOLOMAT IDF pouvait entreprendre les démarches afin d’obtenir la certification requise, que l’appréciation des offres s’est faite au regard de tous les critères mentionnés, que le non-respect du délai de dix jours avant la signature n’a pas pour effet de vicier l’ensemble de la procédure de passation, que les conclusions indemnitaires formées par la société SOLOMAT IDF doivent être rejetées ;

Vu la lettre en date du 26 octobre 2009, informant les parties, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que la décision à intervenir est susceptible d’être fondée sur un moyen soulevé d’office ;

Vu le mémoire, enregistré le 14 novembre 2009, présenté pour la société SOLOMAT IDF ; la société SOLOMAT IDF conclut aux mêmes fins que sa requête et demande au Tribunal d’assortir la condamnation prononcée des intérêts au taux légal à compter du 11 juin 2008, et de prononcer la capitalisation des intérêts dus à compter du 11 juin 2009 ;

Elle soutient que le concurrent évincé dispose d’un recours de pleine juridiction devant le juge du contrat pour contester la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, qu’en ce qui concerne l’insuffisance des mesures de publicité mises en œuvre, les mentions obligatoires ne peuvent être portées dans le règlement de consultation que dans les cas de dispense de l’envoi des avis d’appel public à concurrence, qu’en outre, les modalités de mise en œuvre des critères de notation devaient également être portés à la connaissance des candidats dans cet avis de publicité, que de telles informations ne figurent pas non plus dans le règlement de consultation, qu’en ce qui concerne la référence à la norme NF 192, l’Ecole normale supérieure de Cachan n’établit pas qu’elle était dans l’impossibilité de fournir une description précise dans le cahier des clauses techniques particulières applicables au présent marché des caractéristiques du produit, que cette norme rend obligatoire le recours à la marque Taraflex, pour laquelle seules cinq entreprises sont habilitées à la pose à l’échelle nationale, que la signature du contrat est intervenue avant que les candidats évincés n’en soient informés, qu’en ce qui concerne les conclusions indemnitaires, elle était la moins disante, que le critère du prix était le seul pertinent, que le revêtement qu’elle propose offrait les mêmes caractéristiques que celles de la norme NF 192, que la technicité des deux offres était par suite équivalente ;

Vu le mémoire, enregistré le 29 janvier 2010, présenté pour la société SOLOMAT IDF ; la société SOLOMAT IDF conclut aux mêmes fins que sa requête ;

Elle soutient que le coût de revient du marché s’élève à 52.353,06 euros, qu’elle a droit en tout état de cause à l’indemnisation du montant équivalent au coût de préparation de son offre, pour un montant de 5.500 euros ;

Vu le mémoire, enregistré le 2 février 2010, présenté par l’Ecole normale supérieure de Cachan ;

Vu la demande indemnitaire préalable ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu l’arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et accords-cadres ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 4 février 2010,

— le rapport de M^lle Friboulet, rapporteur ;

— les observations de M^e Dalibard, représentant les intérêts de la société SOLOMAT IDF ;

— les conclusions de M^me Larsonnier, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à la partie présente ;

Sur les conclusions tendant à l’annulation de la décision de rejet de l’offre de la société SOLOMAT IDF, de la décision d’attribuer le marché à la société JMS et de la décision de signer le contrat :

Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif dont la procédure de passation a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007 est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; qu’à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est, en revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ; que, par suite, dès lors que la procédure de passation du marché a été engagée en 2008, la société SOLOMAT IDF n’est pas recevable à introduire un recours pour excès de pouvoir contre la décision de rejet de son offre contre la décision d’attribution du marché par l’Ecole normale supérieure de Cachan à la société JMS et contre la décision de signer le contrat ; que les conclusions tendant à l’annulation de ces décisions doivent par conséquent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’annulation du marché :

Sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête ;

Considérant qu’aux termes de l’article 6 du code des marchés publics, dans sa version applicable en l’espèce : « I. – Les prestations qui font l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques formulées : 1° Soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats, notamment des agréments techniques ou d’autres référentiels techniques élaborés par les organismes de normalisation ; 2° Soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles. (…) Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les spécifications techniques peuvent être décrites de manière succincte. (…) III. – Les spécifications techniques mentionnées au I permettent l’égal accès des candidats et ne peuvent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence. (…) IV. – Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent ». V. – Lorsque le pouvoir adjudicateur utilise une spécification technique formulée selon les modalités prévues au 1° du I, il ne peut pas rejeter une offre au motif qu’elle n’est pas conforme à cette spécification si le candidat prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose respectent de manière équivalente cette spécification. ; VI. – Lorsque le pouvoir adjudicateur définit des performances ou des exigences fonctionnelles selon les modalités prévues au 2° du I, il ne peut pas rejeter une offre si elle est conforme à des normes ou des documents équivalents qui eux-mêmes correspondent aux performances ou exigences fonctionnelles requises. » ;

Considérant qu’une procédure de passation d’un marché en procédure adaptée a été engagée par l’Ecole normale supérieure de Cachan le 6 mars 2008 pour la réfection des sols du gymnase « Jesse Owens » dont elle est propriétaire à Cachan ; que la société SOLOMAT IDF a été informée par courriers des 11 et 17 avril 2008 de ce que l’offre qu’elle a présentée dans le cadre de cette procédure n’a pas été retenue, et que le marché a été attribué à la société JMS ; qu’aux termes du I. du cahier des clauses techniques particulières applicables au présent marché : « les travaux doivent être réalisées selon les règles de l’art, les textes en vigueur au jour de la remise des prix et notamment : (…) le règlement de certification (conception et pose) de la marque « NF 192 », ou équivalent » ; qu’il ressort du rapport d’analyse des offres que, pour justifier le classement en deuxième position de l’offre de la société SOLOMAT IDF, la commission d’appel d’offres a considéré que « toutes les offres sont conformes, toutefois les revêtements proposés par les entreprises Solomat et Lagarde et Meregnani ne sont pas certifiés selon la marque NF 192 exigée expressément dans le CCTP » ; que le motif du rejet de l’offre de la société SOLOMAT IDF, tel qu’il lui a été notifié par le pouvoir adjudicateur par lettre du 17 avril 2008, repose sur le fait que la société SOLOMAT IDF ne disposait pas de cette certification, alors même qu’il n’est pas contesté que son offre correspondait aux prescriptions techniques issues des documents contractuels ; qu’ainsi, en se fondant sur le seul motif que l’entreprise concernée ne disposait pas de la certification en cause, sans tenir compte de ce que celle-ci pouvait néanmoins répondre aux spécifications techniques exigées, ainsi que le prévoyaient les documents contractuels, le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions précitées de l’article 6 du code des marchés publics ;

Considérant que, saisi de conclusions à fin d’annulation par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

Considérant que l’illégalité dont est entachée la procédure de passation du marché en cause concerne la détermination du cocontractant attributaire de ce marché ; que l’Ecole normale supérieure de Cachan ne se prévaut en défense d’aucun motif d’intérêt général de nature à justifier le rejet des conclusions aux fins d’annulation de ce marché ; qu’il y a lieu par conséquent, eu égard à la nature de l’illégalité commise, de faire droit aux conclusions tendant à l’annulation de ce marché ;

Sur les conclusions indemnitaires :

Considérant que, lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché, elle peut prétendre à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que la société SOLOMAT IDF a été classée en deuxième position sur les cinq offres examinées par la commission d’appel d’offres ; que ce classement est justifié par la circonstance que la société requérante n’a pas obtenu la certification NF 192 ; que dès lors qu’il résulte de ce qui précède que la commission d’appel d’offres n’a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, fonder son classement sur le seul motif que la société SOLOMAT IDF ne bénéficiait pas de cette certification sans s’assurer que les prestations proposées n’offraient pas des garanties techniques équivalentes, la société SOLOMAT IDF disposait d’une chance sérieuse de remporter le marché ; que si elle réclame le paiement d’une somme de 17.300,94 euros au titre des bénéfices escomptés, et produit au soutien de ses allégations le décompte du montant réclamé dans son offre, ainsi que différentes factures justifiant du coût de revient de certaines des prestations composant son offre, elle n’établit pas, par ces seules productions, la réalité d’une telle marge bénéficiaire ; qu’il sera fait, par suite, une juste appréciation du montant correspondant au manque à gagner subi par l’entreprise en mettant à la charge de l’Ecole normale supérieure de Cachan la somme de 7.000 euros ;

Sur les intérêts et les intérêts des intérêts :

Considérant que la société SOLOMAT IDF a droit aux intérêts sur cette somme à compter du jour de la réception par l’Ecole normale supérieure de Cachan de sa demande indemnitaire, le 16 juin 2008 ; que la capitalisation des intérêts a été demandée le 14 novembre 2009 ; qu’à cette date, il était dû au moins une année d’intérêts ; que, dès lors, conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ; que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de la société SOLOMAT IDF, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme de 3.000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Ecole normale supérieure de Cachan la somme de 2.000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1^er : Le marché de réfection des sols sportifs du gymnase Jesse Owens passé le 10 avril 2008 entre l’Ecole normale supérieure de Cachan et la société JMS est annulé.

Article 2 : L’Ecole normale supérieure de Cachan versera à la société SOLOMAT IDF une somme de 7.000 euros en réparation du préjudice résultant du caractère irrégulier de la procédure, assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2008. Les intérêts échus à la date du 14 novembre 2009 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : L’Ecole normale supérieure de Cachan versera à la société SOLOMAT IDF une somme de 2.000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société SOLOMAT IDF et à l’Ecole normale supérieure de Cachan.

Délibéré après l’audience du 4 février 2010, à laquelle siégeaient :

M. Haïm, président,

M^lle Friboulet, conseiller,

M^lle Thomas, conseiller,

Lu en audience publique le 18 février 2010.

Le rapporteur, Le président,

Signé : A. FRIBOULET Signé : V. HAÏM

Le greffier,

Signé : V. VAN HOOTEGEM

La République mande et ordonne au préfet du Val-de-Marne en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

V. VAN HOOTEGEM