TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE CAEN

N°1601353

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SOCIÉTÉ SADE

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M. X

Juge des référés

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Audience du 21 juillet 2016

Ordonnance du 28 juillet 2016

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Référé précontractuel

F D

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Caen,

Le juge des référés

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 6 juillet 2016, et un mémoire enregistré le 21 juillet 2016, la société SADE, représentée par M^e Richer, demande au tribunal :

— à titre principal d’enjoindre à l’établissement du service d’infrastructure de la défense de Rennes d’ouvrir l’offre qu’elle a déposée en vue de l’obtention du marché public de travaux de refonte de la station de pompage du Homet du port militaire de Cherbourg et de l’examiner ;

— à titre subsidiaire, d’annuler la procédure de passation du marché public de travaux de refonte de la station de pompage du Homet du port militaire de Cherbourg ;

— de condamner l’établissement du service d’infrastructure de la défense de Rennes à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’établissement du service d’infrastructure de la défense de Rennes a lancé un appel d’offres en vue de l’attribution d’une marché public de travaux de refonte de la station de pompage du Homet du port militaire de Cherbourg ; la date de remise des offres était fixée le 29 juin à 16 heures ;

— elle a déposé son offre par voie électronique ; le 29 juin à 14h20 son offre était sur la plateforme, signée et validée électroniquement ; le début du chiffrement a débuté à 14h25 ; le chiffrement s’est arrêté à 14h40 ; l’informaticien de l’assistance téléphonique de la plateforme lui a demandé de supprimer les ‘é', les ‘-‘ et les autres ponctuations susceptibles de bloquer le chiffrement des titres des documents ; elle a procédé à un nouveau dépôt des documents à 15h01 ; l’opération a pris fin à 16h02 ; l’établissement du service d’infrastructure de la défense de Rennes a refusé d’ouvrir son offre en raison de sa tardiveté ;

— elle a effectué toutes les diligences nécessaires, conformément au guide de la plateforme des achats de l’Etat ; elle a respecté les recommandations relatives au délai de transmission de son offre ; elle n’a pas été préalablement informée du formalisme à respecter ;

— les dysfonctionnements de la plateforme et l’absence de précision sur le formalisme à respecter ne lui sont pas imputables ; le principe d’égalité de traitement des candidats a été méconnu ;

Par un mémoire enregistré le 20 juillet 2016, le ministre de la défense conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de condamner la société SADE à lui payer la somme de 3 200 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— l’établissement du service d’infrastructure de la défense de Rennes était en situation de compétence liée, l’offre de la société SADE ayant été présentée hors délai ;

— la règle de formalisme alléguée par la société SADE n’existe pas ; la société SADE n’établit pas que les difficultés qu’elle a rencontrées pour transmettre son offre proviendraient d’une telle règle ;

— le dysfonctionnement allégué n’est pas établi ;

— la société SADE ne s’est pas réservée le temps nécessaire pour l’acheminement de son offre et n’a pas envoyé une copie de sauvegarde de son offre, comme le préconisait l’article 5 du règlement de consultation ;

Par deux notes en délibéré, enregistrées les 22 et 25 juillet 2016, la société SADE conclut aux mêmes fins que sa requête ; elle soutient en outre que :

— l’historique de navigation établit bien que son offre a été déposée deux fois avant l’expiration du délai, à 14h38 et à 15h16, et validée ; l’opération de cryptage n’est qu’une confirmation ; si cette opération s’effectue sur l’ordinateur du soumissionnaire, ce dernier n’a pas d’emprise sur l’opération qui relève du système de la plateforme ; l’historique établit également que les fichiers comportant des accents ont été refusés ; or un concurrent n’a pas eu de difficulté à enregistrer des fichiers avec accents ;

— elle a respecté le délai de deux heures pour le dépôt des offres qui lui était recommandé ; le concurrent dont l’historique est produit en défense n’a pas respecté ce délai alors que son offre a été acceptée ;

— elle aurait dû recevoir non pas une confirmation du dépôt de son offre, mais une notification de rejet, puisque la plateforme aurait dû être fermée à 16h ;

— le cryptage de son offre a pris un temps anormalement long par rapport au temps observé pour le cryptage de l’offre d’un concurrent ; le poids de son offre ne peut lui être opposé pour justifier ce délai ; aucune information n’a été donnée sur le risque encouru en cas de fichier lourd ; il y a, en l’espèce, rupture d’égalité de traitement des candidats ;

— elle n’était pas tenue de transmettre une copie de sauvegarde de son offre ;

Par deux notes en délibéré enregistrées les 22 et 25 juillet, le ministre de la défense maintient ses conclusions ; Il soutient que les fichiers transmis par la société SADE étaient particulièrement lourds, ce qui explique la durée du cryptage et du téléchargement supérieure à celles des autres candidats ;

Le président du tribunal a désigné M. X comme juge des référés ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. X, juge des référés ;

— les observations de M^e Richer, représentant la société SADE ;

— et les observations de M^me Y, représentant le ministre de la défense.

1. Considérant que l’établissement public du service d’infrastructure de la défense de Rennes a lancé une procédure de passation d’un marché ayant pour objet la refonte de la station de pompage du Homet située dans l’enceinte du port militaire de Cherbourg, comprenant un lot ‘Génie civil’ et un lot ‘Hydraulique, électricité, courants forts et faibles, SIC, automatisme’ ; que la société Sade a soumissionné pour chaque lot ; que sa candidature a été rejetée au motif qu’elle a été déposée tardivement ;

2. Considérant qu’aux termes de l’article L.551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public. … Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l’Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local…. Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu’il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. … Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés » ;

3. Considérant qu’aux termes de l’article 56 du code des marchés publics : « I. – Dans toutes les procédures de passation des marchés publics et accords-cadres, les documents écrits mentionnés par le présent code peuvent être remplacés par un échange électronique ou par la production de supports physiques électroniques, selon les dispositions prévues au présent article. Le mode de transmission est indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, en l’absence de cet avis, dans les documents de la consultation. Les candidats appliquent le même mode de transmission à l’ensemble des documents qu’ils adressent au pouvoir adjudicateur. II. – Le pouvoir adjudicateur peut imposer la transmission des candidatures et des offres par voie électronique. Pour les achats de fournitures de matériels informatiques et de services informatiques d’un montant supérieur à 90 000 euros HT, les candidatures et les offres sont transmises par voie électronique. III. – Pour les marchés d’un montant supérieur à 90 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les documents transmis par voie électronique. IV. – Dans les cas où la transmission électronique est obligatoire et dans ceux où elle est une faculté donnée aux candidats, le pouvoir adjudicateur assure la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire, selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. Dans le cas des marchés passés selon une procédure adaptée, ces modalités tiennent compte des caractéristiques du marché, notamment de la nature et du montant des travaux, fournitures ou services en cause. Les frais d’accès au réseau sont à la charge de chaque candidat. V. – Les candidats qui présentent leurs documents par voie électronique peuvent adresser au pouvoir adjudicateur, sur support papier ou support physique électronique, une copie de sauvegarde de ces documents établie selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. Cette copie ne peut être prise en considération que si elle est parvenue au pouvoir adjudicateur dans le délai prescrit pour le dépôt, selon le cas, des candidatures ou des offres. (…) » ; qu’aux termes de l’article 5 de l’arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics : « Le dépôt des candidatures et des offres transmises par voie électronique ou sur support physique électronique donne lieu à un accusé de réception indiquant la date et l’heure de réception » ;

4. Considérant, d’une part, qu’en conformité avec les dispositions qui précèdent, le règlement de la consultation litigieuse prévoyait la faculté pour les candidats de recourir, pour le retrait du dossier de consultation et la remise de leurs candidatures et offres, à une procédure dématérialisée par l’intermédiaire de la plateforme des achats de l’Etat (PLACE) à l’adresse électronique www.marchés-publics.gouv.fr ; qu’il comportait le numéro de téléphone de l’assistance téléphonique de la PLACE, l’adresse électronique du service d’assistance, ainsi que de nombreuses indications techniques quant aux modalités de présentation dématérialisée des candidatures et offres ; que les utilisateurs de la plateforme des achats de l’Etat peuvent y trouver un guide d’utilisation qui en détaille les fonctionnalités et qu’ils peuvent également y procéder à des consultations de test ; qu’en outre, le règlement de la consultation ménageait la possibilité d’envoyer, avant la date limite de remise des offres, une copie de sauvegarde ; qu’enfin il précisait que lorsque l’opérateur économique envoie son pli électronique signé, il reçoit en retour un accusé électronique de son dépôt et que tout pli reçu après la date limite de dépôt, fixée le 29 juin 2016 à 16 heures, ne serait pas admis ;

5. Considérant, d’autre part, que si le caractère quasi instantané des transmissions électroniques et l’objectif d’amélioration de la rapidité et de la facilité de l’accès à la commande publique, que vise la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, autorisent le candidat à l’attribution d’un marché public à déposer par voie électronique les documents de son offre sans délai autre que l’heure limite fixée, seul l’envoi de la copie de sauvegarde pouvant se voir opposer un délai normal d’acheminement des documents, il appartient toutefois à l’entreprise candidate de prévoir, avant l’heure limite de réception, un laps de temps minimum de sécurité permettant de garantir son envoi dématérialisé en lui laissant les moyens de remédier à un éventuel problème technique qui pourrait survenir au cours du dépôt électronique de son offre ;

6. Considérant, en premier lieu, qu’il résulte de l’instruction que la société SADE a accédé à la plateforme des achats de l’Etat le 29 juin 2016 à 14 h 20 mn 43 s, qu’elle a accédé au formulaire de réponse de la consultation à 14 h 21 mn 06 s, et qu’elle y a ajouté et signé électroniquement plusieurs documents jusqu’à 14 h 37 mn 39 s ; que, pour une raison technique, les opérations de chiffrement des fichiers n’ont pu se dérouler ; qu’après avoir pris conseil auprès du service d’assistance de la plateforme des achats de l’Etat, la société SADE a procédé à un nouveau chargement des fichiers modifiés sur la plateforme à partir de 14 h 53 mn 58 s ; que l’ensemble des fichiers composant l’offre était chargé à 15 h 16 mn 32 s ; que les opérations de chiffrement, destinées à préserver la confidentialité des informations transmises par le candidat, se sont achevées à 16 h 02 mn 26 s, heure à laquelle l’accusé de réception horodaté du dépôt a été adressé à la société SADE ; qu’ainsi le pouvoir adjudicateur n’a reçu l’offre de la société SADE qu’à cette heure, c’est-à-dire postérieurement à la date limite de dépôt des offres prévue par le règlement de consultation ; que la société SADE n’est donc pas fondée à soutenir que sa candidature serait parvenue au pouvoir adjudicateur dans le délai imparti ;

7. Considérant, en deuxième lieu, que la société SADE soutient que les dysfonctionnements de la plateforme ont retardé le dépôt de son offre ; que, toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que l’échec du chiffrement des fichiers intervenu à 14 h 37 mn serait imputable à un fonctionnement anormal de la plateforme ; que la durée du chiffrement, de 46 minutes, qui peut résulter de la lourdeur des fichiers transmis, ne traduit pas plus un fonctionnement anormal de la plateforme ; qu’enfin, alors que son offre, portant sur deux lots, était volumineuse et qu’il était recommandé aux utilisateurs de la plateforme d’observer un délai minimum de deux heures pour la transmission électronique de leur offre, la société SADE n’a accédé à la plateforme qu’une heure et quarante minutes avant l’heure limite de dépôt des offres, prenant ainsi un risque en cas de difficulté technique ;

8. Considérant, en dernier lieu, que la société SADE soutient qu’en lui commandant de supprimer les accents et les ponctuations des titres des pièces de son offre, la plateforme lui a imposé un formalisme qu’elle n’a pas opposé aux autres candidats ; que, cependant, si l’assistance technique de la plateforme a pu recommander à la société requérante de modifier la présentation des titres de ses fichiers pour en faciliter le chiffrage, lequel avait échoué comme il a été dit au point 6, une telle préconisation, eu égard aux circonstances dans lesquelles elle est intervenue, ne peut être analysée comme une prescription discriminante ; que la durée du chiffrement de l’offre de la société SADE, supérieure à celle des autres candidats, s’explique par la lourdeur des fichiers chargés sur la plateforme, très supérieure à celle des offres des autres candidats ; qu’ainsi le moyen tiré de la rupture d’égalité du traitement des candidats manque en fait ;

9. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société SADE tendant à ce qu’il soit enjoint à l’établissement du service d’infrastructure de la défense de Rennes d’ouvrir l’offre qu’elle a déposée en vue de l’obtention du marché public de travaux de refonte de la station de pompage du Homet du port militaire de Cherbourg et de l’examiner, ainsi que celles, subsidiaire, tendant à l’annulation de la procédure de passation en litige doivent être rejetées ;

10. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme demandée par la société SADE au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société SADE la somme que demande le ministre de la défense au titre des frais qu’il soutient avoir supportés et non compris dans les dépens ;

ORDONNE

Article 1^er : La requête de la société SADE est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du ministre de la défense fondée sur l’article L. 761-1 du code de justice administratives sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société SADE et au ministre de la défense.

Fait à Caen, le 28 juillet 2016

Le juge des référés, La greffière en chef,

SIGNÉ SIGNÉ

M. X M^me Legentil-Karamian

La République mande et ordonne au ministre de la défense en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

P. Legentil-Karamian