Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 13 mars 2022, M. D F demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler partiellement la procédure de relance de l’appel d’offres ouvert pour la mission d’assistance technique globale à maîtrise d’ouvrage en vue de la construction de l’académie de Police de Montpellier lancée par le secrétariat général pour l’administration du ministère de l’intérieur sud (SGAMI-sud) ;

2°) d’enjoindre au SGAMI sud de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres, en y réintégrant l’offre du groupement auquel il appartient ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme à parfaire au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— le rejet de l’offre du groupement, sur le fondement de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique, est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation, dès lors qu’à la suite d’une demande d’un candidat, le SGAMI a ajouté, le 2 novembre 2022, dans l’annexe financière, la mission 9 relative aux prestations juridiques, sans pour autant modifier la date limite de réception des offres initialement fixée le 16 novembre 2022 à 16 h ;

— le groupement auquel il appartient a déposé, dans les délais impartis, un dossier de candidature, retenu par l’acheteur comme étant complet, ainsi qu’un dossier d’offre contenant un mémoire technique ainsi que des cadres DPGF complétés, datés et signés, exigés à l’article 5.2 du règlement de la consultation ;

— le rejet de l’offre, pour irrégularité, au motif qu’elle ne traite pas de la partie assistance juridique (partie 9) présente dans l’annexe financière, c’est-à-dire la DPGF, n’est pas fondé, d’une part, parce que la complétude de la DPGF initiale permettait de déterminer le prix des prestations de la phase 9, les missions 1 et 2 de la phase 9 étant bien chiffrées et les horaires, ou les jours, s’agissant de la mission 2 sur bons de commande, estimés dans la DPGF et il était mentionné que Guillaume F exécuterait les prestations juridiques, en qualité d'« avocat », donc au regard de la nature de ses missions au sein du groupement qui avait déjà été évoquée dans le corps du mémoire technique où il était présenté en qualité de co-traitant « droit public », d’autre part, contrairement à ce qu’oppose le SGAMI, la DPGF adressée, dans sa version initiale, n’aurait pas empêché l’application des critères de jugement des offres, le critère prix étant apprécié sur la base du prix global et forfaitaire, peu importait que les prix de la phase 9 soient ventilés selon la DPGF adressée par le groupement ou selon la DPGF visiblement attendue par l’acheteur, le montant final demeurait le même, de sorte que l’irrégularité reprochée n’avait aucune conséquence sur le classement des candidats, et aucun des autres critères ne pâtissait de l’irrégularité reprochée par l’acheteur puisque ni la teneur de l’offre, ni la répartition des montants par cotraitants, ni le montant total de l’offre du groupement ne sont modifiés, la DPGF, adressée de bonne foi par le groupement, au moment où il avait préparé son offre, n’empêchait nullement la comparaison des offres sur une base égalitaire ;

— le fait que l’annexe financière adressée ne comporte pas les cases relatives à la phase 9 – assistance juridique constitue une erreur purement matérielle, sans aucune incidence ;

— en outre, l’acheteur a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats, le groupement étant le seul candidat ayant présenté une offre jugée irrégulière par l’acheteur sans pour autant avoir été invité à régulariser son offre, au contraire d’autres candidatures incomplètes ou non conformes qui n’ont pas été rejetées et ont fait l’objet d’une demande de régularisation ;

— il justifie d’un intérêt lésé, si l’acheteur n’avait pas commis les irrégularités susmentionnées, l’offre aurait été classée et le groupement aurait dès lors été en position de remporter le marché.

Par un mémoire, enregistré le 24 mars 2023, le ministre de l’intérieur et des outre-mer conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

— la requête est irrecevable dès lors que le requérant, qui exerce la profession d’avocat, ne peut assurer lui-même sa représentation ;

— le rejet de la candidature du groupement est régulier au regard des dispositions de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique dès lors qu’elle était incomplète ;

—  le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de procéder à des déductions pour retrouver les informations manquantes d’une annexe financière comme en l’espèce, en effet, le groupement a remis une annexe financière non conforme qui n’intègre pas les lignes relatives à la phase 9 en cause alors que l’annexe financière avait été modifiée par l’administration en cours de procédure, pour y intégrer cette phase 9 « Assistance juridique », en y ajoutant des lignes spécifiques dans l’onglet n° 1 relatif à la répartition du forfait de rémunération entre les co-traitants, ainsi que dans l’onglet n° 2 relatif au temps passé par domaine de compétences et par profil et quatre lignes de prix dans l’onglet 3 portant sur le cadre de décomposition du prix global et forfaitaire ;

— d’une part, l’annexe remise par le groupement ne fait pas apparaître le montant du forfait d’une journée pour la mission 2 relative aux consultations juridiques, de sorte que l’administration n’est pas en mesure de connaître le montant des prestations juridiques susceptibles d’être réalisées dans le cadre de cette mission, alors que ce montant ne ressort pas des mentions figurant dans l’onglet n°3 de l’annexe financière, contrairement à ce qui est soutenu ;

— d’autre part, l’annexe financière remise ne fait pas apparaître séparément le montant de chacune des phases de la mission n°1, ce qui obligerait l’administration à procéder par des calculs ou déductions pour pallier cette carence ;

— le rejet de la candidature de la requérante est régulier eu égard aux dispositions de l’article R. 2144-2 du code de la commande publique car le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu de proposer au groupement de compléter sa candidature et il a d’ailleurs rejeté les offres des autres soumissionnaires incomplètes au même titre.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Vu la décision de la présidente du tribunal désignant Monsieur Eric Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Souteyrand, président-rapporteur,

— les observations de M. F,

— les observations de M^me C, M^me B et M. A pour le ministre, ils ajoutent que le secrétariat général pour l’administration du ministère de l’intérieur sud n’était pas tenu de demander au groupement de modifier l’annexe financière non conforme, position qu’il a du reste appliqué à deux autres candidats dont l’offre a également été rejetée.

La clôture de l’instruction a été prononcée à la l’issue de l’audience.

Considérant ce que suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 19 octobre 2022, le secrétariat général pour l’administration du ministère de l’intérieur sud (SGAMI-sud) a lancé une procédure pour l’attribution d’un marché public pour la mission d’assistance technique globale à maîtrise d’ouvrage dans le cadre d’un marché public global de performance en vue de la construction de l’académie de Police de Montpellier, la date limite de remise des offres intervenant le 16 novembre à 16 heures. Le groupement, composé de la société Artella et de M^e F, a été informé, le 2 mars 2023, du rejet de son offre pour irrégularité, au motif qu’elle ne traite pas de la partie assistance juridique (partie 9) présente dans l’annexe financière modifiée le 2 novembre 2022. M. F, agissant en qualité de co-traitant pour la phase 9 « assistance juridique », demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, l’annulation partielle de la procédure de relance de l’appel d’offres et qu’il soit enjoint au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres, en y réintégrant l’offre du groupement.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratif ayant pour l’objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Et aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat () ».

3. Aux termes de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ». Enfin, Aux termes de l’article R. 2152-2 du même code : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles. ».

4. Le règlement de la consultation prévu pour la passation d’une marché public est obligatoire dans toutes ses mentions. L’autorité délégante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres ou si la méconnaissance de cette exigence résulte d’une erreur purement matérielle d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.

5. Aux termes de l’article 1.4.2 du cahier des clauses administratives particulières du marché : « AMO juridique : une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage visant à assurer la sécurité juridique des documents produits en vue de la conclusion du MPGP et pendant le déroulement de la procédure négociée sera confiée à un cabinet spécialisé en droit public. () ». Selon les stipulations du cahier des clauses techniques particulières, le marché comporte neuf phases dont la « Phase 9 Taches spécifiques et transverses / Assistance juridique » qui comprend deux missions : une mission globale d’assistance à maîtrise d’ouvrage, à prix global et forfaitaire ainsi qu’une mission de conseils juridiques, sur la base d’un prix de journée et par bons de commande. La première mission (mission 1) est découpée en trois phases : « DCE – Candidatures », « DCE – Offres » et « Suivi de la procédure négociée ».

6. D’une part, l’article 4.1 du règlement de la consultation fixe que le dossier de consultation contient notamment le cahier des clauses techniques particulières et ses annexes prévoyant « - La répartition du forfait de rémunération entre co-traitants pour chaque élément de missions – Temps passé (heures) par domaine de compétence et par profil – Le cadre de décomposition du prix global et forfaitaire (BDPGF) », l’article 4.4 dudit règlement ajoutant que : « Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d’apporter au plus tard 8 (huit) jours calendaires avant la date limite fixée pour la remise des candidatures, des modifications de détail au dossier de consultation. La computation de ce délai part de la date d’envoi des documents aux entreprises par le pouvoir adjudicateur. Les modifications ne pourront être communiquées qu’aux candidats dûment identifiés lors du retrait du dossier. Les candidats devront alors répondre, sur la base du dossier modifié, sans pouvoir n’élever aucune réclamation à ce sujet ». Et, selon l’article 5.2 de ce même règlement, la proposition du candidat, qui doit être remise au plus tard le 16 novembre à 16 heures, contient les cadres complétés de décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) et un mémoire technique, datés et signés par le candidat, l’article 7.4 prévoyant, quant à lui, qu'« En cas d’erreurs de multiplication, d’addition ou de report dans la décomposition du prix global et forfaitaire, le pouvoir adjudicateur peut décider de demander au candidat de rectifier la pièce en question et de mettre l’acte d’engagement en harmonie avec cette pièce ».

7. D’autre part, l’article 7.2 de ce même règlement prévoit deux critères pour l’analyse des offres, la valeur prix et la valeur technique, respectivement pondérés à 40 et 60%. La valeur technique est composée de trois sous-critères respectivement pondérés à 25, 10 et 25% : « moyens techniques et humains », « méthodologie » et « qualité technique et cohérence de l’offre », lequel comprend trois infra sous-critères, dont celui de la « Cohérence de la répartition du forfait de rémunération entre co-traitants pour chaque élément de missions au regard de la complexité des missions » et celui de la « Cohérence du Temps passé (heures) par domaine de compétence et par profil au regard de la complexité des missions », respectivement affecté d’une pondération de 10 %. Enfin, le même article dispose : « Le candidat remettra dans son offre l’annexe financière jointe au DCE (3 onglets) dûment complétée datée et signée. L’annexe comprendre 3 onglets : 1. La répartition du forfait de rémunération entre co-traitants pour chaque élément de missions 2. Temps passé (en jours) par domaine de compétence et par profil 3. Le cadre de décomposition du prix global et forfaitaire. ».

8. Ayant considéré, à la suite de questions posées par des candidats, que l’annexe financière ne prévoyait pas la phase 9 « Taches spécifiques et transverses / Assistance juridique » susmentionnée, le pouvoir adjudicateur a, en application des dispositions précitées du règlement de la consultation, et dans le délai utile le 2 novembre 2022, modifié cette annexe en ajoutant dans les trois onglets, dont celui de la « répartition du forfait de rémunération entre co-traitants pour chaque élément de mission », qui sont à renseigner par les candidats en distinguant chaque co-traitant, des cases concernant les trois phases de la mission 1 et la mission 2 de cette phase 9. Il résulte de l’instruction et n’est pas contesté, que l’offre que le groupement « Artella – M^e F » a transmise le 16 novembre 2022 comportait l’annexe financière dans sa présentation antérieure à la modification introduite le 2 novembre 2022, donc sans les renseignements de prix, d’horaires et de répartition du forfait entre co-traitants spécialement distingués pour chacune des trois phases de la mission et la mission 2 de la phase 9, lesquels concerne spécifiquement M^e F. Si M. E se prévaut de ce que les prix ainsi que la répartition du forfait de rémunération entre lui-même et la société Artella co-traitante, correspondant à chacune de ces missions et phases, peuvent se déduire des informations qu’il avait portées sur l’onglet «  cadre de décomposition du prix global et forfaitaire » dans sa présentation initiale, il demeure que la ventilation de prix et d’horaires opérée pour la mission 1, sur les lignes 3.5.1 « Assistance à la sélection des candidats et 3.5.5 » Assistance à l’élaboration du contrat MPGP « , au titre de la phase 1 » DCE-Candidatures « , puis sur la ligne 3.5.2 » Dossier de consultation phase offres au titre de la phase 2 «  DCE-Offres » et enfin sur les lignes 3.23 « assistance pour la procédure conduisant au choix de l’offre » et 3.5.4 « Assistance à la désignation du titulaire » au titre la phase 3 « suivi de la procédure négociée », si elle reflète bien l’intégralité du prix et le volume d’heures des prestations, se répartit sur cinq lignes, ce qui ne correspond pas à la ventilation selon les seules trois phases de la mission 1 prévues à l’annexe modifiée. Or, de la comparaison de ces données selon un prix et un volume d’heures et leur répartition entre co-traitants pour chacune de ces trois phases, à partir de la présentation des candidats ayant satisfait à cette nouvelle annexe financière, repose l’appréciation des offres au regard des infra sous-critères de la valeur technique « Cohérence de la répartition du forfait de rémunération entre co-traitants pour chaque élément de missions au regard de la complexité des missions » et « Cohérence du Temps passé (heures) par domaine de compétence et par profil au regard de la complexité des missions ». Il en résulte que la présentation de l’annexe financière, telle qu’adoptée par le groupement « Artella – M^e F » avant sa modification, ne permettait pas au pouvoir adjudicateur de comparer, sans reformulation préalable de l’offre du groupement et donc sans risque d’erreur, les offres. En outre, alors dès lors qu’en application des dispositions précitées du règlement, le pouvoir adjudicateur, qui n’était pas tenu de demander au groupement de modifier cette pièce et a appliqué cette position à deux autres candidats placés dans la même situation, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité doit être écarté. Par suite, c’est à bon droit que le secrétariat général pour l’administration du ministère de l’intérieur sud a écarté l’offre du groupement " Artella – M^e F, en tant qu’elle était irrégulière, en application des dispositions précitées de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique.

9. Il résulte de ce qui précède que la requête de M. F doit être rejetée, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir.

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. F est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. F au secrétariat général pour l’administration du ministère de l’intérieur sud (SGAMI-sud) et au ministre de l’Intérieur et des outre-mer.

Fait à Montpellier, le 29 mars 2023.

Le juge des référés, La greffière,

E. Souteyrand M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 30 mars 2023.

La greffière,

M-A. Barthélémy