Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés respectivement les 22 et 29 avril 2025, l’un deux transmis sous le bénéfice de procédure de confidentialité prévue par les dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la Sarl Philip Frères, représentée par M^e Gonzalez, demande, dans le dernier état de ses écritures, au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

— d’enjoindre à Montpellier Méditerranée Métropole de transmettre le prix des offres remises par les candidats avant la phase de négociation et les factures de la société Geco Ingenierie dans le cadre du précédent marché afin de vérifier les quantités réelles et les besoins de l’acheteur et de les mettre en perspective avec le DQE masqué ;

— d’annuler la décision du 7 avril 2025, rectifiée le 22 avril suivant, par laquelle Montpellier Méditerranée Métropole a rejeté son offre déposée dans le cadre de la procédure adaptée avec négociation pour la passation de l’accord cadre de « Travaux de génie végétal sur cours d’eau et dépendances » et toute autre décision concernant l’attribution dudit marché ;

— de mettre à la charge de Montpellier Méditerranée Métropole la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’utilisation d’un DQE masqué, qui rend opaque une partie de la procédure car les candidats ignorent les quantités retenues par l’acheteur public pour évaluer leur offre en les empêchant de présenter une offre optimisée en fonction des besoins réels du marché, et fait obstacle à ce que l’offre retenue soit l’offre économiquement la plus avantageuse, contrevient à l’article L.3 du code de la commande publique qui impose la transparence et l’égalité de traitement entre les candidats en favorisant le candidat sortant ;

— ce DQE masqué est sans lien avec les besoins réels de l’acheteur, dès lors, d’une part, que les travaux « principaux » consistant dans la réalisation de fascines vivantes de saule, la réalisation de fascines d’hélophytes, des travaux de suppression d’espèces invasives, pour lesquels la Métropole ne retient que 100 mètres linéaires pour un chantier potentiel qui compte 600 km de berges, ne représentent que 7,5 % du montant total du marché estimé et, d’autre part, à l’inverse, des surestimations des prestations sans lien avec « les principaux travaux du marché » représentent à elles seules 25% du marché total estimé ; en conséquence, " le choix du contenu de la simulation a eu pour effet de privilégier des aspects annexes du marché (platelage bois, escaliers) ainsi, le critère du prix s’en est inévitablement trouvé dénaturé  ;

—  son offre a été dénaturée, comme l’atteste, d’une part, la note de 3/10, puis rectifiée à 5/10, obtenue sur le critère « moyens humains », là où la société Geco Ingenierie a obtenu la note de 10/10, alors qu’elle-même a affectée 45 personnes à l’exécution du marché et a détaillé ses moyens humains affectés au marché sur 21 pages (pages 9 à 30 de son mémoire technique) de son offre, avec leur compétences et diplômes, alors que la société attributaire ne peut disposer, au maximum, que de 19 personnels, d’autre part, la note de 10/10 identique à celle attribuée à la société Geco Ingenierie, au titre des moyens matériels, alors qu’elle-même a établi disposer de moyens sans commune mesure par rapport à ceux de la société retenue ; enfin, la terminologie « chef de chantier », dont l’absence lui est reprochée, n’est mentionnée dans aucun des documents de la consultation, par contre, lorsqu’une équipe intervient, le chef d’équipe endosse évidemment le rôle de chef de chantier sous les instructions du conducteur de travaux ;

— elle justifie d’un intérêt lésé, dès lors que son offre a été dénaturée tant sur le prix que sur la valeur technique.

Par un mémoire, enregistré le 24 avril 2025, Montpellier Méditerranée Métropole conclut au rejet de la requête et à ce que la société Philip Frères lui verse une somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— le rapport d’analyse des offres n’est pas un document communicable au stade de la procédure de passation puisqu’il présente un caractère préparatoire ;

— le DQE est un élément de la méthode de notation du critère prix, et le DQE masqué utilisé dans le cadre de la présente procédure est ici communiqué, les prix unitaires avaient été également évalués afin d’arrêter le montant estimatif annuel du marché ;

— l’utilisation de la méthode de notation par un « DQE masqué » est valablement reconnue par la jurisprudence et ne méconnaît pas le principe de transparence des procédures inscrit à l’article L. 3 du code de la commande publique, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation ; en l’espèce, le DQE a été établi le 17 septembre 2024 soit le lendemain de la mise en ligne de l’avis d’appel public à la concurrence le 16 septembre 2024, aucun des candidats n’ayant eu accès au « DQE masqué », et il n’est pas allégué dans la requête que les quantités retenues au titre du DQE privilégient un aspect particulier du marché ou sont sans lien avec les besoins estimés de l’acheteur, alors que les quantitatifs les plus importants concernent les prix les plus utilisés ;

— aucune dénaturation de l’offre de la société requérante n’est pas établie dès lors que, d’une part, la possibilité pour la société Philip Frère d’affecter 45 personnes à l’exécution de ce marché, qui n’en nécessite qu’une dizaine, ne justifie en aucun cas qu’il lui soit attribué, de ce seul fait, une meilleure note qu’à la société Geco Ingenierie sur le critère des moyens humains, lequel n’est pas analysé sur ce seul point quantitatif mais aussi qualitatif, en outre, à aucun moment la société Philip Frères ne mentionne le ou les conducteurs de travaux et les équipiers polyvalents qui seront affectés aux travaux, ni ne prévoit de chef de chantier, d’autre part, en obtenant la note maximum de 10/10 au titre du critère des moyens matériels, elle ne peut pas utilement soutenir que son offre a été dénaturée en la matière ;

— en tout état de cause, la requérante n’établit pas que le manquement allégué est susceptible de l’avoir lésée, la société requérante ne démontrant aucunement que la notation de 5/10 sur le sous-critère moyens humains est susceptible de l’avoir lésée, car même avec une note de 10/10 sur ce sous-critère, elle n’aurait pas été attributaire, ayant obtenu une note inférieure à celle de l’attributaire sur le critère prix et également inférieure à celle de l’attributaire sur le sous-critère réduction des impacts sur la biodiversité.

Par deux mémoires, enregistrés le 25 avril 2025, l’un deux transmis sous le bénéfice de procédure de confidentialité prévue par les dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la Sas Geco Ingenierie FR, représentée par la Selas Charrel et associés, conclut au rejet de la requête et ce que soit mise à la charge des requérants la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— elle a été conduite, en application de l’alinéa premier de l’article L. 2132-1 du code de la commande publique, à produire son mémoire technique, lequel contient des éléments se rapportant aux procédés techniques et à d’autres éléments protégés par le secret des affaires ;

— il résulte du règlement de la consultation que les soumissionnaires étaient parfaitement informés de ce que le DQE masqué a été élaboré avant la remise des offres, à partir d’une sélection des prestations courantes et non courantes pour lesquelles les prix unitaires proposés au BPU par les candidats seront affectés aux quantités estimées dans le DQE masqué, ce dernier correspondant au besoin annuel estimé de l’acheteur public ; en l’espèce, les considérations de la requérante se rapportent manifestement à la critique du mérite respectif des offres et seront écartées comme inopérantes ;

— la requérante s’appuie sur des données étrangères au mémoire technique et, plus globalement, à l’offre remise par la société Geco Ingenierie, pour en conclure que l’obtention d’une note maximale sur les sous-critères n°1 et n°2 de la « valeur technique au regard du mémoire technique » traduirait une dénaturation de son offre ;

— il résulte de son propre mémoire technique que les moyens humains affectés au marché sont de 9 personnels hautement qualifiés, auxquels la société peut également ajouter du personnel polyvalent complémentaire, autrement dit des chiffres supérieurs aux allégations de la requérante et en adéquation avec le besoin de l’acheteur ;

— l’appréciation des sous-critères n°1 et n°2 de la valeur technique est réalisée au regard des éléments « utiles » apportés par le soumissionnaires, évalués au regard de leur qualité et la requérante s’est bornée à une lecture purement quantitative du critère de la valeur technique et occulte la circonstance qu’elle a pu présenter une offre qualitativement inadéquate, notamment en omettant de présenter un chef de chantier dans l’organigramme de l’équipe affectée au marché, alors qu’il s’agit pourtant d’une fonction-clé de l’organisation ;

— l’intérêt lésé n’est pas établi.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique,

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Eric Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 29 avril 2025 :

— le rapport de M. Souteyrand ;

— les observations de M^e Gonzalez, représentant la Sarl Philip Frères ;

— les observations de M^e Meneau, représentant Montpellier Méditerranée Métropole ;

— et de M^e Harket, représentant la Sas Geco Ingenierie FR.

L’instruction a été close à 17 heures 30, à l’issue de l’audience, sous la seule réserve de la production par Montpellier Méditerranée Métropole de bons de commande relatifs à l’exécution au titre de l’année précédente du même marché.

Une note en délibéré a été enregistrée le 30 avril 2025 pour la Sarl Philip Frères. Elle n’a pas été communiquée.

Une note en délibéré a été enregistrée le 30 avril 2025 pour Montpellier Méditerranée Métropole. Elle n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence du 16 septembre 2024, la Métropole a lancé une procédure adaptée avec négociation pour attribuer un accord-cadre à bons de commande, pour un montant estimé annuel de 413 000 euros HT, sur une période d’un an reconductible trois fois, ayant pour objet la réalisation de travaux de génie végétal sur les cours d’eau et dépendances sur le territoire de Montpellier Méditerranée Métropole. La société Philip Frères dont l’offre, à l’issue des négociations, a été classée deuxième, demande l’annulation de la décision du 7 avril 2025 par laquelle Montpellier Méditerranée Métropole a rejeté son offre et des actes subséquents.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». Et, aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ; () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères () ".

4. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Le pouvoir adjudicateur, qui a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères.

5. En effectuant, pour évaluer le montant des offres qui lui sont présentées, une « simulation » consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre d’interventions envisagées, un pouvoir adjudicateur a recours à une simple méthode de notation des offres destinée à les évaluer au regard du critère du prix dont il n’est donc pas tenu d’informer les candidats, dans les documents de la consultation, qu’il y aura recours. Et, le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence à la triple condition que les simulations qu’il élabore correspondent toutes à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation.

6. En l’espèce, il résulte de l’instruction que, pour noter le critère du prix des offres pondéré à 40/100, Montpellier Méditerranée Métropole a établi, le 17 septembre 2024, soit antérieurement à la phase de négociation, un détail quantitatif estimatif (DQE) masqué qui prévoyait, notamment, pour une année type moyenne, la réalisation de 200 mètres linéaires (ml) de restauration de berges en techniques végétales de type fascines dont 100 ml de fascines de saules au prix D4 a et 100 ml de fascines d’hélophytes (boudin coco) au prix D4 c, lesquelles prestations correspondent aux prix unitaires du marché les plus élevés et qui font l’objet d’une prise en compte particulière, notées chacune sur 10, pour l’appréciation du second sous-critère de la valeur technique « Méthodologie employée pour exécuter les principaux travaux du marché » noté sur 30/100. Or, ces quantités portées au DQE masqué, correspondent à celles constatées, en moyenne, pour les commandes passées entre 2021 et 2024 pour ces mêmes travaux, comme cela résulte des factures transmises au tribunal par la collectivité publique. Par suite, il a lieu d’écarter le moyen tiré de ce qu’en recourant à un « DQE masqué » Montpellier Méditerranée Métropole a utilisé une méthode de notation qui méconnaît le principe de transparence des procédures inscrit à l’article L. 3 du code de la commande publique.

7. En second lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

8. Alors que le sous-critère « moyens humains », pondéré à 10/100, du critère de la valeur technique de l’offre, n’est pas analysé sur le seul aspect quantitatif mais aussi qualitatif, et qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’exécution du marché nécessite l’effectif qu’elle avance, en se bornant à soutenir que son offre a été manifestement dénaturée au motif que là où la société attributaire a obtenu la note de 10/10 sur le sous-critère « moyens humains », elle n’a, elle-même, obtenu que la note de 3/10, rectifiée à 5/10, en ayant pourtant affecté quarante-cinq personnes à l’exécution du marché et détaillé ces moyens humains dans le mémoire technique de son offre, et alors que la société attributaire ne peut disposer, selon elle, au maximum, que de dix-neuf personnels, la société requérante n’établit pas la dénaturation de son offre dont elle se prévaut. Et, il en va de même, lorsque la société Philip Frères expose, à l’appui de ce moyen, qu’elles ont toutes deux obtenu la note de 10/10 sur le sous-critère « moyens matériels », alors qu’elle-même établit disposer de moyens sans commune mesure par rapport à ceux de la société retenue. Enfin, s’il résulte du rapport d’analyse des offres que Montpellier Méditerranée Métropole a pris en compte que la société Philip Frères, s’agissant des moyen humains, n’avait pas fait apparaître dans l’organigramme présenté un chef de chantier affecté au marché et considéré que la présence de celui-ci permet d’assurer un suivi et la coordination des équipes, carence qui n’est pas contestée, la seule circonstance que cette fonction, qui ne correspond pas à celle de conducteur de travaux contrairement à ce qu’oppose la société requérante, ne soit pas mentionnée dans le règlement de la consultation, ne permet pas non plus d’établir la dénaturation de son offre.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation de la requête de la société Philip Frères doivent être rejetées, sans qu’il y ait, en tout état de cause lieu, d’ordonner la communication des pièces sollicitées.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Il n’y a pas lieu de mettre à la charge Montpellier Méditerranée Métropole, qui n’est pas la partie perdante, la somme que demande la société Philip Frères en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, en revanche, et, il y a lieu de mettre à la charge de la société Philip Frères la somme de 1 500 euros à verser, respectivement, à Montpellier Méditerranée Métropole et à la société Geco Ingenierie FR au titre des mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Philip Frères est rejetée.

Article 2 : la société Philip Frères versera la somme de 1 500 euros, respectivement, à Montpellier Méditerranée Métropole et à la société Geco Ingenierie FR en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la Sarl Philip Frères, à Montpellier Méditerranée Métropole et à la Sas Geco Ingenierie FR.

Fait à Montpellier, le 7 mai 2025.

Le juge des référés,

E. Souteyrand

La République mande et ordonne au préfet de l’Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 7 mai 2025.

La greffière,

M-A. Barthélémy