Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 13 février 2024, 22 juillet 2024, 20 septembre 2024 et 3 février 2025, la société de droit néerlandais Athena MidCo B.V., représentée par M^e Austry, M^e Dardour-Attali, M^e Agulhon et M^e Védie, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge du prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts en droits, majoration et intérêts de retard, auquel elle a été assujettie à raison de la plus-value résultant de la cession de l’intégralité du capital social de la société Athena HoldCo I SARL par un acte du 9 août 2019 et un acte d’ajustement du prix du 21 juin 2023 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la plus-value en litige n’entre pas dans le champ du paragraphe 1 de l’article 13 de la convention fiscale franco-néerlandaise mais dans celui de son paragraphe 4 qui fait obstacle à son imposition en France, ainsi qu’il résulte du texte même du paragraphe 1, des commentaires au modèle de convention établi par l’Organisation pour la coopération et le développement économique, de la portée du II du protocole à la convention et de la position des Pays-Bas sur le paragraphe 4 de l’article 9 de la convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices ;

- l’application de la majoration forfaitaire de 10 % et des intérêts de retard est infondée dès lors que la plus-value en litige n’est pas imposable en France.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 19 avril 2024, 22 août 2024, 14 novembre 2024 et 8 avril 2025, la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 10 avril 2025, la clôture de l’instruction a été fixée au 25 avril 2025.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution ;

- la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume des Pays-Bas tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Paris le 16 mars 1973 ;

- la convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, adoptée à Paris le 24 novembre 2016, signée par la France le 7 juin 2017 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Abdat, conseillère,

- les conclusions de M. Khiat, rapporteur public,

- et les observations de M^e Dardour-Attali, représentant la société Athena MidCo B.V..

Considérant ce qui suit :

1. La société Athena MidCo B.V., dont le siège social est aux Pays-Bas, a cédé, par un acte du 9 août 2019 et un acte d’ajustement du prix du 21 juin 2023, l’intégralité du capital social de la société de droit français Athena HoldCo I SARL, dont l’actif était principalement constitué, à hauteur de 99,99 %, des parts de la société en nom collectif Athena PropCo, exerçant une activité de location de terrains et biens immobiliers et détenant un ensemble immobilier situé à Paris. A la suite d’une mise en demeure de déposer la déclaration de plus-value sur les cessions de biens meubles ou de parts de sociétés à prépondérance immobilière, l’administration a soumis la plus-value réalisée lors de cette cession au prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts en l’assortissant d’une majoration de 10% en application de l’article 1728 du code général des impôts et des intérêts de retard. Ses réclamations du 25 avril 2023, portant sur la plus-value de cession, et du 1er août 2023, portant sur la plus-value relative au complément de prix, ayant été rejetées par deux décisions du 17 octobre 2023 et du 14 décembre 2023, la société Athena MidCo B.V. demande au tribunal la décharge de l’imposition ainsi mise à sa charge, en droits et pénalités.

Sur les conclusions à fin de décharge :

2. Si une convention bilatérale conclue en vue d’éviter les doubles impositions peut, en vertu de l’article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l’imposition. Par suite, il incombe au juge de l’impôt, lorsqu’il est saisi d’une contestation relative à une telle convention, de se placer d’abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l’imposition contestée a été valablement établie et, dans l’affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer – en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s’agissant de déterminer le champ d’application de la loi, d’office – si cette convention fait ou non obstacle à l’application de la loi fiscale.

En ce qui concerne l’application de la loi fiscale :

3. Aux termes du I de l’article 244 bis A du code général des impôts : « 1. Sous réserve des conventions internationales, les plus-values, telles que définies aux e bis et e ter du I de l’article 164 B, réalisées par les personnes et organismes mentionnés au 2 du I lors de la cession des biens ou droits mentionnés au 3 sont soumises à un prélèvement selon les taux fixés au III bis. (…) / 2. Sont soumis au prélèvement mentionné au 1 : (…) / b) Les personnes morales ou organismes, quelle qu’en soit la forme, dont le siège social est situé hors de France ; (…) / 3. Le prélèvement mentionné au 1 s’applique aux plus-values résultant de la cession : / a) De biens immobiliers ou de droits portant sur ces biens ; (…) / h) De parts, d’actions ou d’autres droits dans des organismes, autres que ceux mentionnés aux b à f, quelle qu’en soit la forme, non cotés sur un marché français ou étranger, dont l’actif est, à la clôture des trois exercices qui précèdent la cession, principalement constitué directement ou indirectement de biens ou droits mentionnés au 3. (…) ».

4. L’article 244 bis A du code général des impôts, applicable aux plus-values immobilières réalisées par des personnes morales ou organismes, quelle qu’en soit la forme, dont le siège social est situé hors de France, soumet à ce régime les plus-values que ces personnes réalisent lors de la cession de parts, d’actions ou d’autres droits qu’elles détiennent dans les sociétés ou organismes, quelle qu’en soit la forme, dont l’actif est principalement constitué, directement ou indirectement, de biens ou droits immobiliers. La loi fiscale assimile ainsi à des biens immobiliers, notamment, ces parts, actions et autres droits lors de leur aliénation par une personne morale dont le siège social est situé hors de France.

5. En l’espèce, il est constant, d’une part, que le siège social de la société requérante est situé aux Pays-Bas et, d’autre part, que la société de droit français Athena HoldCo I SARL, dont la cession des titres est à l’origine de la plus-value litigieuse, est une société non cotée dont l’actif, qui était, à la clôture des trois exercices précédant la cession, constitué à 99,99 % des parts de la société en nom collectif Athena PropCo, laquelle détenait un ensemble immobilier situé à Paris, était principalement constitué indirectement de biens immobiliers situés en France. Par suite, l’administration était fondée, au regard de la loi fiscale française, à imposer la plus-value de cession litigieuse en application des dispositions précitées de l’article 244 bis A du code général des impôts, qui assimile à des biens immobiliers les actions cédées par la société requérante.

En ce qui concerne l’application de la convention fiscale franco-néerlandaise :

6. Aux termes du paragraphe 2 de l’article 3 de la convention du 16 mars 1973 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume des Pays-Bas tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune : « Pour l’application de la Convention par chacun des Etats, toute expression qui n’est pas autrement définie a le sens qui lui est attribué par la législation de cet Etat régissant les impôts faisant l’objet de la Convention, à moins que le contexte n’exige une interprétation différente ». Aux termes de l’article 6 de la même convention : « 1. Les revenus provenant de biens immobiliers y compris les revenus des exploitations agricoles ou forestières sont imposables dans l’Etat où ces biens sont situés. / 2. L’expression « biens immobiliers » est définie conformément au droit de l’Etat où les biens considérés sont situés. (…) ». Aux termes de l’article 13 de la même convention : « 1. Les gains provenant de l’aliénation des biens immobiliers, tels qu’ils sont définis au paragraphe 2 de l’article 6, ainsi que les gains provenant de l’aliénation de parts ou de droits analogues dans une société dont l’actif est composé principalement de biens immobiliers sont imposables dans l’Etat où ces biens sont situés. (…) / 4. Les gains provenant de l’aliénation de tous biens autres que ceux qui sont mentionnés aux paragraphes précédents ne sont imposables que dans l’Etat dont le cédant est un résident. (…) ». Le II – Ad article 6 du protocole final de la convention stipule : « La France se réserve le droit de considérer, conformément aux dispositions de sa loi interne, comme biens immobiliers, pour l’application des articles 6 et 13 de la Convention, les droits sociaux possédés par les associés ou actionnaires de sociétés qui ont, en fait, pour unique objet, soit la construction ou l’acquisition d’immeubles ou de groupes d’immeubles en vue de leur division par fractions, destinées à être attribuées à leurs membres en propriété ou en jouissance, soit la gestion de ces immeubles ou groupes d’immeubles ainsi divisés ».

7. Pour déterminer la notion de bien immobilier au sens et pour l’application du paragraphe 1 de l’article 13 de la convention du 16 mars 1973, il convient, conformément aux stipulations de l’article 6, de se référer au droit de l’Etat où les biens considérés sont situés et, ainsi qu’il est prévu à l’article 3, de retenir, à moins que le contexte n’exige une interprétation différente, le sens qui lui est attribué par la législation de cet Etat régissant les impôts faisant l’objet de la convention. Sont dépourvues d’incidence à cet égard, les stipulations du II du protocole final de cette convention, qui ont pour unique objet de qualifier de biens immobiliers, au sens de la convention, les parts de sociétés relevant de l’article 1655 ter du code général des impôts.

8. D’une part, le paragraphe 1 de l’article 13 de la convention franco-néerlandaise, qui comporte un article relatif aux gains en capital comme le modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune élaboré par l’Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE) en 1963 ainsi d’ailleurs que les modèles postérieurs, s’applique tant à l’aliénation de biens immobiliers qu’à l’aliénation de parts ou de droits analogues dans une société dont l’actif est composé principalement de biens immobiliers et doit ainsi être interprété comme prévoyant deux hypothèses d’aliénations qui concernent nécessairement des biens distincts. Dans ces conditions, et alors même que l’article 244 bis A du code général des impôts assimile, ainsi qu’exposé au point 4, à des biens immobiliers les parts, actions et autres droits dans des organismes non cotés dont l’actif est principalement constitué, directement ou indirectement, de biens immeubles ou de droits portant sur des biens immobiliers, le paragraphe 1 de l’article 13 de la convention ne peut être regardé comme ayant entendu assimiler l’aliénation des parts, actions ou autres droits détenus dans les sociétés ou organismes dont l’actif est principalement constitué, directement ou indirectement, de biens ou droits immobiliers à l’aliénation de biens immobiliers, ainsi qu’il résulte des commentaires sur l’article 13 relatif à l’imposition des gains en capital du modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune élaboré par l’Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE) en 1963 ainsi d’ailleurs que des paragraphes 23 des commentaires sur ce même article des modèles élaborés en 1977 et 2000.

9. D’autre part, si en vertu du paragraphe 1 de l’article 13, les gains provenant de l’aliénation de parts ou de droits analogues dans une société dont l’actif est composé principalement de biens immobiliers sont imposables dans l’Etat où les biens sont situés, ces stipulations doivent être interprétées comme limitant l’imposition dans cet Etat à l’hypothèse où l’actif est directement constitué de biens immobiliers, en l’absence de toute précision sur le caractère indirect de la détention de biens immobiliers par la société.

10. Par suite, la société Athena MidCo B.V. est fondée à soutenir que la plus-value en litige n’entre pas dans le champ du paragraphe 1 de l’article 13 de la convention fiscale franco-néerlandaise mais relève du paragraphe 4 de ce même article qui fait obstacle à son imposition en France. L’administration ne pouvait, dès lors, soumettre la plus-value réalisée lors de cette cession au prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts et, par voie de conséquence, appliquer les pénalités y afférentes.

11. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, que les conclusions à fin de décharge présentées par la société Athena MidCo B.V. doivent être accueillies en droits et pénalités.

Sur les frais de l’instance :

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Athena MidCo B.V. et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La société Athena MidCo B.V. est déchargée du prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts, en droits, majoration et intérêts de retard, auquel elle a été assujettie à raison de la plus-value résultant de la cession de l’intégralité du capital social de la société de droit français Athena HoldCo I SARL.

Article 2 : L’Etat versera une somme de 1 500 euros à la société Athena MidCo B.V. au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Athena MidCo B.V. et à la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents.

Délibéré après l’audience du 5 juin 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Mach, présidente,

M^me Syndique, première conseillère,

M^me Abdat, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 juin 2025.

La rapporteure,

G. Abdat

La présidente,

A-S. Mach

Le greffier,

S. Werkling

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.