Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 7 juin 203, les sociétés TRT et Kelio, représentées par M^e Pozzo di Borgo, demandent au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure d’appel d’offres intitulée « Transport scolaire des élèves en situation de handicap du département des Alpes-Maritimes – Lot n° 1 : secteur est » ;

2°) d’enjoindre au conseil départemental des Alpes-Maritimes de reprendre la consultation au stade de l’examen des offres et, en toutes hypothèses, dans des conditions conformes aux dispositions législatives et règlementaires en vigueur ;

3°) d’enjoindre au conseil départemental des Alpes-Maritimes de communiquer au juge des référés les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction sur les points en litige, nécessaires à l’issue de l’instruction, notamment le rapport d’analyse des offres ;

3°) de condamner le conseil départemental des Alpes-Maritimes à lui verser une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les sociétés requérantes soutiennent :

— Qu’en tant que candidates évincées au terme de la procédure d’appel d’offres en cause, leur intérêt à agir est établi ;

— Le département des Alpes-Maritimes a méconnu l’obligation d’information des candidats évincés en ne précisant pas dans le courrier lui annonçant le rejet de son offre les motifs de cette éviction ; il y a en conséquence lieu d’enjoindre au département de produire le rapport d’analyse des offres, toutes correspondances échangées tenant au caractère anormalement bas de l’offre de l’attributaire, le détail des notes de chaque critère ;

— L’offre de la société ASE aurait dû être écartée comme étant anormalement basse ; le nombre de jours facturables par circuit est en réalité de 144 jours alors que la société attributaire a retenu un nombre de 165 jours ; le nombre de véhicule nécessaire pour exécuter le marché est évalué à 70 par le département ce qui est inférieur au nombre réellement nécessaire ; le montant de la masse salariale de 1 013 298,58 euros annuels est incompressible compte tenu de l’obligation de reprise de l’intégralité du personnel par le nouvel attributaire ; compte tenu de la masse salariale, des dépenses de carburant, d’assurance, de financement du parc de véhicules et de son entretien, le prix proposé par ASE qui est de 40% inférieur au prix des sociétés requérantes est anormalement bas  ;

— Le département des Alpes-Maritimes a mal évalué ses besoins notamment en retenant une base de jours facturables de 165 jours alors qu’elle a été en réalité de 146 jours pour l’année scolaire 2022/2023 ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 juin 2023, le département des Alpes-Maritimes, pris en la personne du président du conseil départemental en exercice et représenté par le cabinet Richer et Associés droit public, conclut :

— à titre principal, au rejet de la requête des sociétés TRT et Kelio au motif de son irrecevabilité ;

— à titre subsidiaire, au rejet de cette requête au motif que ses moyens sont infondés ;

— à titre infiniment subsidiaire, à la limitation de l’annulation de la procédure de passation en lui enjoignant seulement de reprendre l’analyse des offres, hors offres déjà déclarées anormalement basses ;

— en tout état de cause, à la condamnation solidaire des sociétés requérantes à lui verser une somme de 3 500 euros au titre des frais liés au litige.

Le département des Alpes-Maritimes soutient que :

— la requête est irrecevable dès lors que les sociétés requérantes ne produisent pas le pouvoir de leurs représentants légaux les habilitant à engager un recours au nom des sociétés et que l’offre présentée par les sociétés requérantes est irrégulière ;

— les sociétés requérantes ont été régulièrement informées du rejet de leur offre et des motifs dudit rejet,

— le marché répond à ses besoins en matière de transport scolaire d’enfants handicapés, besoin qu’il a déterminé de façon précise et adaptée,

— au cours de la procédure il a mis en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses ; qu’après vérification, l’offre d’ASE n’est pas apparue anormalement basse ;

— l’analyse des offres a permis de vérifier la cohérence de l’offre de la société ASE s’agissant notamment du nombre de jours facturables, du nombre de véhicules mis en œuvre pour l’exécution du marché, de la reprise de la masse salariale ;

— les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander l’annulation de la procédure à un stade antérieur à la phase de sélection des offres.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 juin 2023, la société par actions simplifiée (SAS) A.S.E, représentée par M^e Mialot et M^e Poulard, conclut au rejet de la requête des sociétés TRT et Kelio et à leur condamnation à lui verser, pour chacune, une somme de 3 000 euros au titre des frais liés au litige.

La société A.S.E soutient que :

— le groupement a été régulièrement informé des motifs de rejet de son offre ;

— son offre n’est pas anormalement basse ; que l’allégation des sociétés requérantes selon laquelle sa proposition financière serait sous-évaluée dès lors qu’elle ne permettrait pas de couvrir les charges incompressibles inhérentes à l’exécution du marché manque en droit et en fait ;

— les conclusions aux fins d’injonction de communication du rapport d’analyse des offres sont infondées dès lors que les éléments produits aux débats sont suffisants.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Vu la décision par laquelle la présidente du tribunal a désigné M. Soli, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 21 juin 2023 :

— le rapport de M. Soli, juge des référés ;

— les observations de M^e Pozzo di Borgo, pour les sociétés requérantes ;

— les observations de M^e Meyer, pour le département des Alpes-Maritimes ;

— les observations de M^e Poulard, pour la société ASE.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Vu la note en délibéré déposée par les sociétés requérantes et enregistrée le 28 juin 2023 ;

Considérant ce qui suit :

1. Le département des Alpes-Maritimes a lancé, le 21 février 2023, une procédure de mise en concurrence relative à l’attribution d’un marché public portant sur le transport scolaire des élèves en situation de handicap, lequel était divisé en deux lots, le lot n° 1 état relatif au secteur est et le lot n° 2 au secteur ouest. La société TRT, attributaire sortant, a présenté une offre en sa qualité de mandataire du groupement solidaire des sociétés TRT et Kelio. Par un courrier du 29 mai 2023, le conseil départemental des Alpes-Maritimes a informé la société TRT du rejet son offre. Par la présente requête, les sociétés TRT et Kelio demandent au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’une part, d’annuler la procédure d’appel d’offres intitulée « Transport scolaire des élèves en situation de handicap du département des Alpes-Maritimes – Lot n° 1 : secteur est », et d’autre part, d’enjoindre au conseil départemental des Alpes-Maritimes de reprendre la consultation au stade de l’examen des offres.

Sur les conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint au conseil départemental des Alpes-Maritimes de produire des pièces et notamment le rapport d’analyse des offres :

2. Il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels, tel que défini par les dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’ordonner la communication du rapport d’analyse des offres. Par ailleurs, les pièces produites dans le cadre de l’instruction sont suffisantes pour permettre au juge des référés de statuer sur la requête.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. D’une part, aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

4. D’autre part, aux termes de l’article L. 551-2 du code de justice administrative : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

5. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

6. Aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Aux termes des dispositions de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique, applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée : «  Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur./ Lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché. » L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise évincée en application de ces dispositions a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées à l’article précité du code de la commande publique a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du CJA, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

7. Il ressort des pièces du dossier que le courrier du 29 mai 2023 de notification du rejet de l’offre adressé par le département des Alpes-Maritimes aux sociétés requérantes indique aux sociétés requérantes que leur offre a été classée en deuxième position et précise les notes qui leur ont été attribuées sur les différents critères et sous-critères ainsi que les notes obtenues par la société attributaire ASE. Le courrier en cause permet donc aux sociétés requérantes de contester utilement le rejet leur offre. Il s’ensuit que le département a satisfait aux obligations d’information résultant des dispositions précitées.

8. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». S’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur des offres par le pouvoir adjudicateur, en l’absence de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un marché public, il entre en revanche dans son office d’apprécier si le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation en qualifiant ou en omettant de qualifier une offre d’anormalement basse.

9. Il ressort des pièces du dossier que sur les cinq offres reçues dans les délais impartis, deux ont été éliminées comme étant anormalement basses et que les trois autres ont fait l’objet de demandes de précisions sur le fondement de l’article R.2161-5 du code la commande publique. L’analyse de l’offre de la société ASE et les précisions apportées par la société attributaire suite aux demandes du département ont permis d’établir que le nombre de 165 jours de scolarisation, donc de facturation, retenu par ASE est conforme aux estimations du département et se rapproche des 174 jours ayant fait l’objet de bons de commande pour l’année scolaire écoulée ; que la société ASE, a basé son offre sur 74 véhicules, conformément aux prescriptions des caractéristiques techniques de service relatives au taux de remplissage des véhicules ce qui est cohérent avec l’estimation du département (70 véhicules) et largement inférieur à l’offre des sociétés requérantes (86 véhicules) ; que l’estimation par ASE du coût total annuel des véhicules est justifiée au regard du prix de 301 euros mensuel de location longue durée négociés avec les constructeurs ; que les coûts de roulage de 0.13 € par km et d’assurance, 784,43 € par an par véhicule, correspondent aux estimations d’AGIR transport, expert indépendant dans le domaine des transports et de la mobilité auprès des collectivités territoriales ; que s’agissant du personnel et de la reprise de la masse salariale, l’offre d’ASE se fonde sur l’état du personnel transmis par le titulaire sortant au terme duquel le nombre de salariés remplissant les conditions de reprise de personnel selon l’accord de branche du 3 juillet 2020 de la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport concernent 10 conducteurs et 1 agent d’exploitation auxquels viendra s’ajouter l’embauche de 64 chauffeurs soit 75 personnels contre 85 pour les sociétés requérantes ; que les écarts sur le nombre de véhicules et le nombre de personnels explique le caractère moins-disant de l’offre retenue au regard de l’offre des sociétés requérantes.

10. Il résulte de ce qui précède que, compte tenu des précisions apportées par la société attributaire, l’écart de prix relevé de 40% entre son offre et celle des sociétés requérantes n’est pas suffisant pour faire apparaître l’offre de la société ASE comme manifestement sous-évaluée et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l’acheteur aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en n’écartant pas l’offre d’ASE comme étant anormalement basse.

11. Si les sociétés requérantes soutiennent que, compte tenu de leur expérience du marché en tant qu’attributaires sortantes, le département des Alpes-Maritimes a fondé l’appel d’offres litigieux sur une évaluation erronée de ses besoins, ce moyen est inopérant dès lors que cette circonstance, à la supposer établie, ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’avoir lésé les sociétés requérantes lesquelles ont pu présenter dans le délais une offre classée en deuxième position à l’issue de la procédure.

12. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité du recours, que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander l’annulation de la procédure d’appel d’offres litigieuse.

Sur l’application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

13. Il y a lieu de mettre à la charge des sociétés requérantes une somme de 1500 euros au titre des frais exposés par le département des Alpes-Maritimes et non compris dans les dépens.

14. Il y a lieu de mettre à la charge des sociétés requérantes une somme de 1500 euros au titre des frais exposés par la société ASE et non compris dans les dépens.

15. Les conclusions présentées par les sociétés requérantes et tendant à l’application des dispositions susvisées sont rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête des sociétés TRT et Kelio est rejetée.

Article 2 : Les sociétés TRT et Kelio verseront la somme de 1500 euros au département des Alpes-Maritimes au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les sociétés TRT et Kelio verseront la somme de 1500 euros à la société ASE au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société TRT, à la société Kelio, au département des Alpes-Maritimes et à la société par actions simplifiée A.S.E.

Fait à Nice, le 29 juin 2023.

Le juge des référés,

signé

P. SOLI

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière,