Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 7 et 13 mars 2023, la société à responsabilité limitée (SARL) Mecaloc, représentée par M^e Claveleau, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par le directeur des finances publiques sur la demande de décharge de la somme de 14.950.000 francs CFP réclamée par un commandement de payer du 13 septembre 2022 au titre de pénalités de retard infligées par la province Sud, ainsi que tendant au remboursement de la somme de 3.122.618 francs CFP saisie sur le compte bancaire de la SARL Mecaloc ;

2°) d’annuler le commandement de payer du 13 septembre 2022 et la décharger du paiement de la somme de 14.950.000 francs CFP ;

3°) de condamner la province Sud à lui rembourser la somme de 3.012.618 francs CFP au titre de l’opposition administrative réalisé sur son compte bancaire ;

4°) de mettre à la charge de la Nouvelle-Calédonie la somme de 350 000 francs CFP en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Un mémoire adressé par la SARL Mecaloc, enregistré le 8 septembre 2023, n’a pas été communiqué.

La SARL Mecaloc soutient que :

— elle a déjà reversé le trop-perçu lié à une erreur de la province Sud ;

— le retard est dû à différents facteurs irrésistibles et extérieurs, qui ne dépendaient pas de sa volonté ;

— le montant des pénalités de retard est excessif.

Par un mémoire, enregistré le 20 avril 2023, le directeur des finances publiques en Nouvelle-Calédonie conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par un mémoire, enregistré le 3 juillet 2023, la province Sud, représentée par la SELARL Loïc Pieux, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la SARL Mecaloc une somme de 200 000 CFP en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Un mémoire adressé par la province Sud, enregistré le 8 septembre 2023, n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;

— la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics ;

— la délibération de la commission permanente du congrès n° 64/CP du 10 mai 1989 fixant les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et aux marchés publics de fournitures courantes et de services passés en application de la délibération modifiée n° 136 du 1er mars 1967 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Prieto, premier conseiller,

— les conclusions de M^me Peuvrel, rapporteure publique,

— et les conclusions de M^e Claveleau, avocat de la SARL Mecaloc, et de M^e Pieux, avocat de la province Sud.

Considérant ce qui suit :

1. Par acte d’engagement n° 19M041 notifié le 31 décembre 2019, la province Sud a confié à la SARL Mecaloc des travaux ayant pour objet la rénovation et l’extension de la maison de Santé de Thio.

2. La SARL Mecaloc demande au tribunal d’annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par le directeur des finances publiques de Nouvelle-Calédonie sur la demande de décharge de la somme de 14.950.000 francs CFP réclamée par un commandement de payer du 13 septembre 2022 au titre de pénalités de retard infligés par la province Sud, et tendant également au remboursement de la somme de 3.122.618 francs CFP saisie sur le compte bancaire de la SARL Mecaloc.

Sur les conclusions principales :

Sur le trop-perçu :

3. La province Sud, après avoir constaté un trop perçu après le paiement du décompte n°6, a procédé à la régularisation de cette situation lors de la transmission du décompte n°7, conduisant à la réduction du mandat 8975 du BJ 1844 du montant de 3 012 618 francs CFP.

4. Si la société requérante soutient qu’elle aurait reversé le trop-perçu sur le décompte/situation n° 7, il ne résulte pas de l’examen des pièces comptables, dont le décompte mensuel et le projet de décompte général, qu’un tel reversement ait été effectué par la SARL Mecaloc. Par suite, le moyen invoqué manque en fait.

Sur les pénalités de retard :

5. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

6. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations.

7. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

8. Enfin, lorsque le cocontractant n’est que partiellement responsable d’un retard dans l’exécution du contrat, les pénalités applicables doivent être calculées seulement d’après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant lui-même.

9. Aux termes de l’article 20 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de travaux de la Nouvelle-Calédonie : " En cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, qu’il s’agisse de l’ensemble du marché ou d’une tranche pour laquelle un délai d’exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c’est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définis à l’article 13.1.1. () « En vertu du dernier alinéa de l’article 4.11 - » Autres pénalités " du CCAP Travaux, il est prévu une pénalité de 50 000 francs CFP par jour de retard. Le marché prévoyait une date d’exécution contractuelle au 29 avril 2021 alors que la réception des travaux a été prononcée le 22 février 2022, soit un retard de 299 jours sur un marché qui prévoyait une exécution contractuelle initiale de 10 mois, la réception des travaux se trouvant au demeurant assortie de réserves.

10. En l’espèce, la société requérante soutient en premier lieu que le retard enregistré résulte de facteurs irrésistibles et extérieurs, non dépendants de sa volonté, dont le déménagement du personnel de la maison de santé, des périodes d’intempéries, la période de confinement liée au COVID, la mauvaise analyse du sol et la découverte de voirie et réseau divers non existants.

11. Il résulte toutefois de l’instruction que la province Sud a accepté, par courrier du 19 avril 2021, de modifier contractuellement le calendrier d’exécution par le biais de plusieurs ordres de services au cours de l’exécution du marché. Ainsi, 40 jours de délais calendaires ont été ajoutés pour les prestations 1 à 16. Cinq semaines de délais ont été accordés pour la période de confinement du 23 mars au 27 avril 2020 et 20 jours calendaires pour 2ème période de confinement entre le 8 mars 2021 et le 5 avril 2021. En outre, 49 jours de délais ont été consentis au titre des intempéries, tandis que 7 jours ouvrables aux mouvements sociaux liés à l’usine du Sud du 3 au 9 décembre 2020 ont été consentis. Dans ces conditions, la société requérante, qui ne saurait sérieusement soutenir qu’elle n’est pas responsable du retard accumulé dans l’exécution du contrat, n’est pas fondée à contester le principe des pénalités qui lui ont été infligées par la province Sud.

12. En second lieu, il résulte de l’instruction que les pénalités de retard infligées à la SARL Mecaloc par la province Sud s’élèvent à un montant de 14.950.000 francs CFP, correspondant à 13,4 % du montant du marché, soit 118.060.592 francs CFP. La société requérante, qui se borne à soutenir que ces pénalités représentent près de 45 % du marché, ne fournit aucun élément, relatif notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir qu’un tel montant présenterait un caractère manifestement excessif. Par suite, il n’y a pas lieu de moduler à la baisse ces pénalités comme le demande la société requérante.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Mecaloc n’est pas fondée à demander l’annulation de la décision implicite de rejet née du silence gardé par le directeur des finances publiques sur la demande de décharge de la somme de 14.950.000 francs CFP réclamée par un commandement de payer du 13 septembre 2022 au titre de pénalités de retard infligés par la province Sud, ainsi que tendant au remboursement de la somme de 3.122.618 francs CFP saisie sur le compte bancaire de la SARL Mecaloc. La société requérante n’est pas davantage fondée à demander l’annulation du commandement de payer du 13 septembre 2022, d’être déchargée du paiement de la somme de 14.950.000 francs CFP, enfin à demander la condamnation de la province Sud à lui rembourser la somme de 3.012.618 francs CFP au titre de l’opposition administrative réalisé sur son compte bancaire.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. La province Sud n’étant pas la partie perdante, les conclusions de la SARL Mecaloc tendant à ce qu’une somme soit mise à sa charge en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre la somme de 180.000 francs CFP à la charge de la SARL Mecaloc à verser à la province Sud, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Mecaloc est rejetée.

Article 2 : La SARL Mecaloc versera la somme de 180 000 francs CFP en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Mecaloc, à la province Sud et à la direction des finances publiques en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l’audience du 14 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Sabroux, président,

M. Prieto, premier conseiller,

M. Briquet, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2023.

Le rapporteur,

G. PRIETOLe président,

D. SABROUX Le greffier,

J. LAGOURDE

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

cb