Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 19 février 2024, la société Menaouer, représentée par M^e Elmosnino, demande au tribunal :

1°) de condamner le syndicat mixte des transports urbains (SMTU) à lui verser la somme de 16 550 694 F CFP en réparation de son préjudice matériel ;

2°) d’enjoindre au SMTU de libérer les sommes de de 2 025 686 F CFP et de 3 385 517 F CFP retenues en garanties sur les marchés n° M16.35947, M16.35942 et M16.37887, sous astreinte de 100 000 F CFP par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;

3°) d’enjoindre au SMTU de lever les cautions bancaires des marchés n° M16.35947, M16.35942 et M16.3788, sous astreinte de 100 000 F CFP par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;

4°) de condamner le SMTU à verser à la société Ménaouer la somme de 851 000 F CFP en remboursement des frais d’expertise judiciaire taxée par ordonnance du 11 octobre 2021 ;

5°) de mettre à la charge du SMTU la somme de 350 000 F CFP au titre des dispositions de l’article L. 761-1du code de justice administrative.

La société Ménaouer soutient que :

— les désordres constatés relèvent d’un défaut de conception qui ne lui est pas imputable ;

— le SMTU connaissait les risques quant aux prescriptions techniques qu’elle imposait ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 avril 2024, le syndicat mixte des transports urbains, représenté par M^e Pautonnier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Ménaouer la somme de 350 000 F CFP au titre des dispositions de l’article L. 761-1du code de justice administrative.

Il fait valoir, à titre principal, que la requête est irrecevable, et, à titre subsidiaire, qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;

— la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Prieto, premier conseiller,

— les conclusions de M^me Peuvrel, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Chamoun, avocat du SMTU.

Considérant ce qui suit :

1. Le Groupement Ménaouer et EL2T, dont la société Ménaouer est le mandataire, a été déclaré attributaire des marchés n° M16.35947, n° M16.35942 et n° M16.37887 ayant pour objet les travaux d’infrastructures et de réseaux des tronçons 10 à 28 pour la réalisation du projet TCSP Néobus du Grand Nouméa. Ces marchés, lancés et exécutés par le mandataire du SMTU, la SECAL, ont été notifiés respectivement le 7 mars 2016, le 7 mars 2016 et le 13 octobre 2016 et réceptionnés respectivement le 11 décembre 2018, 28 janvier 2019 et 28 janvier 2019.

2. Pendant la période de garantie de parfait achèvement (GPA) d’une année après la date de réception, de nombreux orniérages ont été constatés sur l’ensemble des stations du tracé de la voie TCSP réalisées par le Groupement Ménaouer et EL2T, ces désordres compromettant la continuité du service public et les véhicules exploités sur la voie TCSP rencontrant des difficultés d’exploitation. Dans le prolongement, le SMTU, maître d’ouvrage, a effectué les appels en garanties pour demander à la société Ménaouer de reprendre les stations dans le cadre de sa garantie de parfait achèvement qui a été prolongée suivant les ordres de service de service n°sM16.35947 / 098, M16.35942 / 068, M16.37887 / 080, qui n’ont pas été exécutés par la société requérante. Un projet de protocole transactionnel entre les parties n’a pas abouti.

3. Par ordonnance de référé n° 2000309 du 16 mars 2021, le président du tribunal a désigné M. A, ingénieur, avec pour mission, notamment d’éclairer le tribunal dans son appréciation des responsabilités éventuellement encourues et de préjudices subis. L’expert a rendu son rapport le 29 septembre 2021. La société requérante a ensuite notifié au SMTU, le 30 octobre 2023, sa réclamation indemnitaire préalable qui a été implicitement rejetée.

4. Par la présente requête, la société Ménaouer demande au tribunal de condamner le syndicat mixte des transports urbains (SMTU) à lui verser la somme de 16 550 694 francs CFP en réparation de son préjudice matériel, d’enjoindre au SMTU de libérer les sommes de de 2 025 686 francs CFP et de 3 385 517 francs CFP retenues en garanties sur les marchés n° M16.35947, M16.35942 et M16.37887, sous astreinte de 100 000 francs CFP par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir et d’enjoindre au SMTU de lever les cautions bancaires des marchés n° M16.35947, M16.35942 et M16.3788, sous astreinte de 100 000 francs CFP par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.

Sur les fins de non-recevoir opposées par le SMTU :

5. En premier lieu, contrairement à ce que soutient le SMTU, la société Menaouer, dans sa requête, a présenté des conclusions indemnitaires et a soulevé plusieurs moyens relatifs au bien-fondé de la créance. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par le SMTU, tirée de l’imprécision de la requête, doit être écartée.

6. En deuxième lieu, le SMTU n’est pas fondé à soutenir que les conclusions relatives à la prise en charge des frais d’expertise sont irrecevables au motif de l’absence d’instance principale engagée, le présent jugement constituant précisément l’aboutissement de cette instance.

7. En dernier lieu, aux termes de l’article R. 421-1 du code de justice administrative : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle. / Le délai prévu au premier alinéa n’est pas applicable à la contestation des mesures prises pour l’exécution d’un contrat ».

8. Il résulte du principe de sécurité juridique que le destinataire d’une décision administrative individuelle qui a reçu notification de cette décision ou en a eu connaissance dans des conditions telles que le délai de recours contentieux ne lui est pas opposable doit, s’il entend obtenir l’annulation ou la réformation de cette décision, saisir le juge dans un délai raisonnable, qui ne saurait, en règle générale et sauf circonstances particulières, excéder un an.

9. Toutefois, cette règle ne trouve pas à s’appliquer aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité d’une personne publique qui, s’ils doivent être précédés d’une réclamation auprès de l’administration, ne tendent pas à l’annulation ou à la réformation de la décision rejetant tout ou partie de cette réclamation mais à la condamnation de la personne publique à réparer les préjudices qui lui sont imputés. La prise en compte de la sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l’effet du temps, est alors assurée par les règles de prescription quadriennale prévues par la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968.

10. Il résulte de l’instruction qu’à l’issue du dépôt du rapport d’expertise judiciaire, la société requérante a adressé une première demande indemnitaire au maître d’ouvrage délégué, la SECAL, le 4 octobre 2021, rejetée par le SMTU le 24 novembre 2021. La requête ayant été enregistrée au tribunal le 19 février 2024, elle n’est, en tout état de cause, pas tardive.

11. Il résulte de ce qui précède que la requête est recevable.

Sur la responsabilité :

12. Il résulte de l’instruction que si l’expert désigné par le tribunal a désigné un sapiteur dont les services avaient également été requis par la société requérante pour la réalisation du rapport qu’elle avait elle-même diligenté, cette seule circonstance ne saurait suffire à elle seule à remettre en cause l’objectivité de la personne concernée. En l’espèce, il résulte du rapport de l’expert désigné par le tribunal que les désordres consistant en des orniérages, qui ne sont pas limités aux stations dans lesquelles est intervenue la société requérante, trouvent leur origine dans l’insuffisante rigidité de la structure de la chaussée porteuse, spécialement sur la couche de roulement, ainsi que sur son épaisseur. Ainsi, 35 cm de béton hydraulique ont été remplacés, dans le cadre des travaux en cause, par 25 cm d’enrobés et de bétons bitumeux, à la consistance moins rigide et plus thermosensible. En outre, il apparaît que certaines préconisations de l’étude de projet n’ont pas été reprises dans le CCTP travaux, notamment quant à la classe des bitumes préconisée. Ainsi, le grade du bitume recommandé dans le CCTP et finalement choisi est 35/50 avec un dopage en additif, est, en l’espèce, insuffisante. Le rapport de la Cerema commandé par la Secal en date de septembre 2020 n’infirme pas le caractère originaire de la composition du mélange utilisé dans la survenance des désordres constatés.

13. La société requérante soutient, sans être sérieusement contestée, qu’elle n’a pas eu accès aux études de conception ni aux notices projet, ni aux hypothèses retenues, et n’a pas été associée aux choix des structures dans les stations et il résulte de l’instruction qu’elle a émis des réserves aux ordres de service aux travaux de reprise réalisés en avril 2020 demandés par le SMTU et a elle-même diligenté deux études auprès de deux laboratoires qui ont également conclu au défaut de conception du projet. Enfin, les contrôles effectués par le contrôle intérieur à l’entreprise et extérieur réalisés à l’issue des travaux de reprise à l’initiative du maître d’ouvrage confirment par ailleurs la conformité d’exécution et de fabrication des enrobés en station et excluent par suite toute malfaçon dont serait responsable la société requérante.

14. Il résulte de ce qui précède que les désordres résultent d’une insuffisance de prescriptions dans les documents techniques demandées par la Maîtrise d’Ouvrage, notamment le CCTP. Par suite, la responsabilité du SMTU est engagée.

Sur la levée des sommes retenues en garantie et des cautions bancaires :

15. Aux termes de l’article 77 de la délibération du 136/CP du 1er mars 1967 : « ()/ Tout titulaire d’un marché comportant un délai de garantie peut être tenu de fournir un cautionnement dont le montant ne peut être supérieur à 5 %, ni inférieur à 1,50 % du montant initial du marché, augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. / Dans les deux cas visés aux alinéas ci-dessus le cautionnement garantit la bonne exécution du marché et le recouvrement des sommes dont le titulaire pourrait être reconnu débiteur au titre du marché. () / Les cahiers des charges peuvent prévoir la substitution au cautionnement d’une retenue de garantie sur acompte dont le taux ne peut être ni inférieur à 1,50 %, ni supérieur à 5 % ». Aux termes de l’article 78 de la même délibération : « Les cautionnements ou retenues de garantie peuvent être remplacés par la garantie d’une caution personnelle et solidaire qui doit être celle d’un établissement de crédit ou d’un organisme de cautionnement mutuel agréé par l’administration ». Aux termes de l’article 80 de cette délibération : « Le cautionnement est restitué ou la caution qui le remplace, comme celle qui peut remplacer la retenue de garantie, est libérée, pour autant que le titulaire du marché a rempli ses obligations, à la suite d’une mainlevée délivrée par la collectivité territoriale ou l’établissement public dans le délai d’un mois suivant l’expiration du délai de garantie ou, si le marché ne comporte pas un tel délai, suivant la réception des travaux, fournitures ou services. S’il en existe une, la retenue de garantie est restituée dans le même délai. / A l’expiration du délai d’un mois susvisé, la caution cesse d’avoir effet même en l’absence de mainlevée, sauf si la collectivité territoriale ou l’établissement public a signalé par lettre recommandée adressée à la caution que le titulaire du marché n’a pas rempli toutes ses obligations. Dans ce cas, il ne peut être mis fin à l’engagement de la caution que par mainlevée par la collectivité territoriale ou l’établissement public ». Aux termes de l’article 9.5. du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige : « Le délai de garantie est fixé à un an à compter de la date d’effet de la réception ».

16. Enfin, aux termes de l’article 4.16. du cahier des clauses administratives générales des marchés de travaux applicables en Nouvelle-Calédonie (CCAG-T-NC) : « Le cautionnement est restitué ou la caution qui le remplace libérée, dans les conditions réglementaires, par la personne responsable du marché. / Si la personne responsable du marché fait obstacle à la libération de la caution personnelle et solidaire qui a cautionné le marché, elle en informe en même temps l’entrepreneur par lettre recommandée » ;

17. Le contentieux de la mainlevée de la caution personnelle et solidaire souscrite en application des articles 77 à 80 de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 et opposant une collectivité publique à son cocontractant est un contentieux de pleine juridiction. Il appartient dès lors au juge du contrat de se prononcer lui-même sur les droits des intéressés, sauf à renvoyer à l’administration compétente, et sous son autorité, le règlement de tel aspect du litige dans des conditions précises qu’il lui appartient de fixer.

18. En l’espèce, le délai de garantie de parfait achèvement étant désormais échu, et dès lors qu’il résulte des points 12 et 13 du présent jugement que la société requérante doit être regardée comme libérée de ses obligations contractuelles, elle est par suite fondée à demander au juge du contrat de prononcer la mainlevée portant sur les cautions bancaires dans un délai de deux mois à compter de la mise à disposition du présent jugement, sous astreinte de 100 000 francs CFP par jour de retard à compter de cette date.

19. Eu égard aux incertitudes existant sur le montant des sommes effectivement retenues par le comptable compte tenu des modifications intervenues dans le montant du marché, il y a également lieu de condamner le SMTU a restituer à la société requérante la retenue de garantie effectivement conservée et de renvoyer aux services compétents de l’administration le soin de liquider le montant de cette créance, dès lors qu’elle se rapporte à des dépenses qu’elle a exposées et qui correspondant à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées.

Sur les frais d’expertise :

20. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre les frais de l’expertise ordonnée par le tribunal, d’un montant de 851 000 francs CFP, à la charge du syndicat mixte des transports urbains.

Sur les frais liés au litige :

21. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Menaouer, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le syndicat mixte des transports urbains demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du syndicat mixte des transports urbains une somme de 180 000 francs CFP au titre des frais exposés par la société Menaouer et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Il est prononcé la mainlevée de la caution souscrite le 27 septembre 2016 par la société Ménaouer auprès de la banque de Nouvelle-Calédonie. La somme devra être restituée dans un délai de deux mois à compter de la mise à disposition du présent jugement, sous astreinte de 100 000 francs CFP par jour de retard à compter de cette date.

Article 2 : Le syndicat mixte des transports urbains est condamné à restituer à la société Ménaouer le montant de la retenue de garantie effectivement prélevée au titre ce marché. La société Ménaouer est renvoyée devant l’administration pour qu’il soit procédé à la liquidation des sommes dues à ce titre.

Article 3 : Les frais d’expertise, d’un montant de 851 000 francs CFP sont mis à la charge du syndicat mixte des transports urbains.

Article 4 : Le syndicat mixte des transports urbains versera à la société Ménaouer une somme de 180 000 francs CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6 : Les conclusions du syndicat mixte des transports urbains présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 7 : Le présent jugement sera notifié à la société Ménaouer et au syndicat mixte des transports urbains (SMTU).

Délibéré après l’audience du 7 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M. Sabroux, président,

M. Prieto, premier conseiller,

M. Briquet, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 mai 2024.

Le rapporteur,

G. PRIETOLe président,

D. SABROUX Le greffier,

J. LAGOURDE

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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