Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 29 décembre 2022 et le 14 décembre 2024, M. B A doit être regardé comme demandant au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision du 17 août 2022 par laquelle le directeur interrégional des services pénitentiaires de Dijon a procédé à son encontre à une retenue sur traitement à hauteur de 1/30ème pour absence de service fait le 21 juin 2022 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1 euro au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il doit être regardé comme soutenant que :

— la décision attaquée est entachée d’un vice de forme dès lors qu’elle ne vise pas sa réponse écrite du 21 juillet 2022 adressée au chef d’établissement ;

— elle est entachée d’un défaut de base légale dès lors qu’elle se base sur la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982 et l’ordonnance n° 58-696 du 6 août 1958 qui ont été abrogées ;

— elle est entachée d’une erreur de droit dès lors que les conditions de rappel sur repos hebdomadaire n’ont pas été respectées compte tenu de sa non présence effective sur le planning du personnel, que la nécessité de service n’a pas été invoquée et que le poste était comblé par un autre agent ; bien qu’ayant reçu un mail du service gestionnaire, il n’a pas été prévenu oralement de ce rappel ;

— elle est entachée d’une erreur de droit dès lors qu’elle a été signée et notifiée le 9 octobre 2022 mais que son application a été révélée par la retenue sur son bulletin de paie de septembre 2022 soit avant sa notification ; la mention sur le bulletin de paie de la période du 21 juin au 30 juin 2022 est erronée car le retrait ne porte que sur une seule journée d’absence ;

— l’avis défavorable à son recours gracieux du 11 octobre 2022 est entaché d’une erreur de droit dès lors qu’il correspond à un avis non motivé à défaut d’une prise de décision de son auteur ce qui revient à une absence de réponse de son auteur quant au recours formulé ; en l’absence de réponse, le délai de recours de deux mois à compter de la notification de l’avis n’est pas applicable.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 novembre 2024, le garde des Sceaux, ministre de la justice conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— la décision contestée doit être considérée comme étant fondée sur les dispositions de l’article 4 de la loi n° 61-825 du 29 juillet 1961 de finances rectificatives pour 1961 pouvant se substituer aux dispositions de la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982 ;

— la décision contestée doit être considérée comme étant fondée sur les dispositions de l’article L. 414-7 du code général de la fonction publique pouvant se substituer à l’ordonnance n° 58-696 du 6 août 1958 ;

— les autres moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 18 décembre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée en dernier lieu au 17 janvier 2025.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général de la fonction publique ;

— la loi n° 61-825 du 29 juillet 1961 ;

— la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987 ;

— le décret n° 66-874 du 21 novembre 1966 ;

— le décret n° 62-765 du 8 juillet 1962 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Keiflin,

— les conclusions de M. Joos, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. M. B A, surveillant pénitentiaire, affecté au centre de détention de Châteaudun (Eure-et-Loir) a pris connaissance, le 18 juin 2022, d’un courriel du responsable du service « Origine », service planificateur du service des agents du 16 juin 2022 lui faisant part d’un rappel de service pour la matinée du mardi 21 juin 2022 en lieu et place de son repos hebdomadaire. Suite au courrier du 13 juillet 2022 par lequel le chef d’établissement du centre de détention lui a demandé de justifier son absence du 21 juin 2022, M. A a, par courrier du 21 juillet 2022, formé un recours gracieux contre cette décision. Par décision du 17 août 2022, dont il demande l’annulation, le directeur interrégional des services pénitentiaires de Dijon lui a appliqué une retenue de 1/30ème sur la paie du mois de septembre 2022 pour absence de service fait le 21 juin 2022. M. A a formé, le 11 octobre 2022, un recours hiérarchique auprès du directeur interrégional des services pénitentiaires de Dijon à l’encontre de cette décision qui a été rejeté par courrier du 31 octobre 2022, notifié le 3 novembre suivant.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. En premier lieu, M. A soutient que la décision contestée ne vise que la demande de justification du 13 juillet 2022 du chef d’établissement à défaut de sa réponse du 21 juillet 2022 et qu’ainsi l’auteur de la décision a pris une décision à charge sur la retenue sur traitement. Toutefois, quand bien même la décision contestée ne vise pas sa réponse, alors qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’exige une telle mention, le moyen tiré du vice de forme dont serait entachée la décision contestée doit être écarté.

3. En deuxième lieu, d’une part, si la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982 a été abrogée par la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987, aux termes de l’article 89 de cette dernière loi : « () II. – En conséquence, sont rétablis : / – l’article 4 de la loi de finances rectificative pour 1961 (n° 61-825 du 29 juillet 1961) ainsi que la loi n° 77-826 du 22 juillet 1977, que les articles 5 et 6 de la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982 précitée avaient abrogés. ». Aux termes de l’article 4 de la loi n° 61-825 du 29 juillet 1961 de finances rectificatives pour 1961 dans sa rédaction applicable au litige : " Le traitement exigible après service fait, conformément à l’article 22 (premier alinéa) de l’ordonnance n° 59-244 du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires est liquidé selon les modalités édictées par la réglementation sur la comptabilité publique. / Il n’y a pas service fait : / 1°) Lorsque l’agent s’abstient d’effectuer tout ou partie de ses heures de services ; / 2°) Lorsque l’agent, bien qu’effectuant ses heures de service, n’exécute pas tout ou partie des obligations de service qui s’attachent à sa fonction telles qu’elles sont définies dans leur nature et leurs modalités par l’autorité compétente dans le cadre des lois et règlements. / Les dispositions qui précèdent sont applicables au personnel de chaque administration ou service doté d’un statut particulier ainsi qu’à tous bénéficiaires d’un traitement qui se liquide par mois. ".

4. D’autre part, si l’ordonnance n° 58-696 du 6 août 1958 a été abrogée par l’ordonnance n° 2021-1574 du 24 novembre 2021, aux termes de l’article L. 414-7 du code général de la fonction publique : « En raison des sujétions et des devoirs exceptionnels attachés à leurs fonctions, les fonctionnaires des services déconcentrés de l’administration pénitentiaire sont régis par un statut spécial qui peut déroger aux dispositions du présent code, en raison des sujétions et des devoirs exceptionnels attachés à leurs fonctions. ».

5. Lorsqu’il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d’appréciation, sur un autre fondement que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l’excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base

légale à la décision attaquée, sous réserve que l’intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l’application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée et après avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point.

6. Le ministre de la justice fait valoir qu’il aurait pris la même décision si elle avait été fondée sur l’article 4 de la loi n° 61-825 du 29 juillet 1961 et l’article L. 414-7 du code général de la fonction publique. Dès lors que cette substitution de base légale n’a pas pour effet de priver le requérant d’aucune garantie et que le ministre dispose, sur la base de ces dispositions, du même pouvoir d’appréciation pour appliquer l’une ou l’autre de ces deux dispositions, le moyen tiré du défaut de base légale doit être écarté.

7. En troisième lieu, d’une part, aux termes de l’article L. 712-1 du code général de la fonction publique dans sa rédaction applicable au litige : " Le fonctionnaire a droit, après service fait, à une rémunération comprenant : / 1° Le traitement ; / 2° L’indemnité de résidence ; / 3° Le supplément familial de traitement ; / 4° Les primes et indemnités instituées par une disposition législative ou réglementaire. « . Aux termes l’article 4 de la loi de finances rectificative n° 61-825 du 29 juillet 1961, complété par la loi du 22 juillet 1977, définit le service non fait de la manière suivante : » Il n’y a pas de service fait : 1°) Lorsque l’agent s’abstient d’effectuer tout ou partie de ses heures de service ; 2°) Lorsque l’agent, bien qu’effectuant ses heures de service, n’exécute pas tout ou partie des obligations de service qui s’attachent à sa fonction telles qu’elles sont définies dans leur nature et leurs modalités par l’autorité compétente dans le cadre des lois et règlements « . Aux termes de l’article 1er du décret n° 62-765 du 8 juillet 1962 portant règlement sur la comptabilité publique en ce qui concerne la liquidation des traitements des personnels de l’Etat : » Les traitements et les émoluments assimilés aux traitements () se liquident par mois et sont payables à terme échu. Chaque mois, quel que soit le nombre de jours dont il se compose, compte pour trente jours. Le douzième de l’allocation annuelle se divise, en conséquence, par trentième ; chaque trentième est indivisible ".

8. Il résulte de ces dispositions que l’absence de service fait, pendant une fraction quelconque de la journée, donne lieu à une retenue dont le montant est égal à la fraction du traitement frappé d’indivisibilité, c’est-à-dire au trentième de la rémunération mensuelle. En outre, eu égard au caractère mensuel et forfaitaire du traitement tel que défini à l’article 1er du décret du 6 juillet 1962, le décompte des retenues à opérer sur le traitement mensuel d’un agent public s’élève, en principe, à autant de trentièmes qu’il y a de journées où cette absence de service fait a été constatée, même si, durant certaines de ces journées, cet agent n’avait aucun service à accomplir.

9. D’autre part, aux termes de l’article 94 du décret n° 66-874 du 21 novembre 1966 : « Les fonctionnaires des services déconcentrés de l’administration pénitentiaire peuvent être appelés à exercer leurs fonctions, de jour et de nuit, au-delà des limites normalement fixées pour la durée hebdomadaire du travail. / D’une manière générale, les heures ainsi accomplies au-delà de ces limites sont compensées par des repos d’une durée égale qui sont accordés dans les plus courts délais compatibles avec les besoins du service. / Toutefois, lorsque les nécessités du service ne permettent pas d’appliquer les dispositions prévues à l’alinéa ci-dessus, des indemnités horaires pour travaux supplémentaires sont allouées au personnel de surveillance selon un régime spécial de rémunération dont les modalités sont fixées par arrêté conjoint du garde des sceaux, du ministre chargé de la fonction publique et du ministre de l’économie et des finances. ». Aux termes de l’article 7 de la circulaire n° 054/ SD2 du 2 avril 2008 : « Les conditions des rappels sur repos hebdomadaires sont précisées par avance, sauf situations exceptionnelles liées aux nécessités de service. Les agents sont rappelés en priorité lorsque la balance des heures présente un écart important entre l’exigible et l’effectué. / Les protocoles établis localement, à situations horaires comparables, privilégieront les agents qui en ont émis le souhait. ». Aux termes de l’article 9 de la même circulaire : « En situation normale de service, il ne peut être programmé deux factions MN (matin et nuit) consécutives ou, au cours d’une même journée, un service de nuit à l’issue d’une faction de soirée. () / Chaque nuit ou groupe de nuits est suivi d’un repos qui ne peut être inférieur à 48 heures. () / Le nombre de longues journées consécutives (11 heures à 13 heures) est au maximum de trois. Dans le cas d’une période de travail de trois journées consécutives, il faut planifier à la suite au moins deux journées de repos consécutives. ».

10. Il ressort des pièces du dossier que M. A a été absent du service le matin du mardi 21 juin 2022 et que l’administration a procédé à une retenue sur traitement sur la paie du mois de septembre 2022 pour absence de service fait le 21 juin 2022.

11. Il est constant que M. A a été informé par courriel du 16 juin 2022 du service gestionnaire du planning des agents, dont il a pris connaissance le 18 juin suivant, d’un rappel pour un service le matin du mardi 21 juin 2022, soit sur son premier jour de repos hebdomadaire après avoir effectué trois jours de travail. En outre, il est constant que M. A a, le lundi 20 juin 2022 effectué un service du matin puis un service de soir pour pallier un manque d’effectifs.

12. Le ministre fait valoir que si M. A était en service le soir du 18 juin 2022, le matin du 19 juin 2022, le matin et le soir du 20 juin 2022 et, par conséquent, initialement placé en repos hebdomadaire sur les journées du 21 juin et 22 juin 2022, il pouvait être rappelé dès lors que le nombre d’heures maximales n’avait pas été atteint. Au demeurant, la circonstance que M. A n’a été informé de ce rappel que par l’envoi d’un courriel du service gestionnaire à défaut d’une information orale est sans incidence sur la légalité de la retenue sur traitement. En outre, le ministre soutient sans contredit que ce rappel était justifié pour faire face à un manque d’effectifs présents sur l’établissement et que sur les six agents composant l’équipe 8 à laquelle appartient M. A, seuls deux agents dont le requérant pouvait faire l’objet d’un rappel. Au demeurant, la circonstance selon laquelle les deux agents rappelés pour effectuer le service de nuit du 20 juin 2022 ne sont pas affectés dans les équipes 1 ou 8 de l’établissement, dès lors que l’équipe 8 est rattachée à l’équipe 1 pour les rappels de nuit, et qu’ils auraient pu faire l’objet d’un rappel pour le service du matin du 21 juin 2022 n’est pas de nature à établir l’absence de nécessité de service pour pallier le manque d’effectifs faisant obstacle au constat d’une absence de service fait le 21 juin 2022. Dans ces conditions, quand bien même le planning affiché n’a été modifié que le matin du 20 juin 2022, alors que M. A a été informé du rappel dès le 16 juin 2022 et qu’il n’a fourni aucun document pour justifier son absence le 21 juin 2022, le directeur interrégional des services pénitentiaires de Dijon était fondé à lui appliquer une retenue d’un trentième sur son traitement du mois de septembre 2022 pour le mardi 21 juin 2022, dès lors qu’une absence de service fait injustifiée a été constatée à son encontre. Par suite, le moyen tiré de l’erreur de droit tenant en la méconnaissance des dispositions de la circulaire du 2 avril 2008 doit être écarté.

13. En quatrième lieu, M. A soutient que la mise en application de la décision contestée, révélée par la retenue sur son bulletin de paie de septembre 2022, est intervenue avant sa notification le 9 octobre 2022. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que M. A a été sollicité par courrier du 13 juillet 2022 du chef d’établissement pour justifier son absence le 21 juin 2022 et que le cas échéant, une retenue de 1/30ème pour service non fait lui serait appliquée et qu’il a répondu par courrier du 21 juillet suivant. Au demeurant, la circonstance que le bulletin de paie de septembre 2022 fait mention de la période du 21 au 30 juin 2022 alors qu’il est constant que la retenue ne porte que sur la seule journée d’absence du 21 juin 2022 n’a pas d’incidence. Par suite, quand bien même la notification de la décision contestée est intervenue postérieurement à l’application de la retenue, et alors que M. A a été mis à même de justifier son absence, le moyen doit être écarté.

14. En cinquième lieu, les mesures prises à l’égard d’agents publics qui, compte tenu de leurs effets, ne peuvent être regardées comme leur faisant grief, constituent de simples mesures d’ordre intérieur insusceptibles de recours. Il en va ainsi des mesures qui, tout en modifiant leur affectation ou les tâches qu’ils ont à accomplir, ne portent pas atteinte aux droits et prérogatives qu’ils tiennent de leur statut ou à l’exercice de leurs droits et libertés fondamentaux, ni n’emportent perte de responsabilités ou de rémunération.

15. Le requérant soutient que l’avis défavorable du 31 octobre 2022 émis par le directeur interrégional des services pénitentiaires de Dijon par lequel il a rejeté son recours du 11 octobre 2022 doit s’analyser non pas en une prise de décision mais en un avis non motivé qui ne peut se voir appliquer un délai de recours de deux mois à compter de sa notification en date du 3 novembre 2022. Toutefois cette seule circonstance est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée.

16. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par M. A tendant à l’annulation de la décision du 17 août 2022 procédant à la retenue de traitement révélée par son bulletin de paie de septembre 2022 ensemble la décision du 31 octobre 2022 par laquelle le directeur interrégional des services pénitentiaires de Dijon a rejeté sa demande de régularisation doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, celles présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. B A et au garde des Sceaux, ministre de la justice.

Copie en sera adressée au directeur interrégional des services pénitentiaires de Dijon.

Délibéré après l’audience du 18 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Lefebvre-Soppelsa, présidente,

M^me Keiflin, première conseillère,

M. Garros, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 avril 2025.

La rapporteure,

Laura KEIFLIN

La présidente,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSALa greffière,

Nadine PENNETIER-MOINET

La République mande et ordonne au garde des Sceaux, ministre de la justice en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.