TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

N° 1314372 / 7-4

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Société GFI Progiciels

c/

XXX

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M. A

Juge des référés

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Audience du 22 octobre 2013

Ordonnance du 29 octobre 2013

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39-08-015-01

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 9 octobre 2013, présentée pour la société GFI Progiciels dont le siège est sis XXX à XXX, par M^e Cloix (Selarl Cloix et X-Gil) ; la société GFI Progiciels demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

— à titre principal d’ordonner au XXX, s’il entend poursuivre la procédure de passation du marché du système informatique de la protection maternelle et infantile, d’analyser l’offre finale transmise par voie informatique le 16 septembre 2013 ;

— à titre subsidiaire, d’ordonner au XXX de donner à l’ensemble des candidats un délai identique pour transmettre une nouvelle fois leur offre finale par voie dématérialisée ;

— à titre infiniment subsidiaire, d’annuler l’ensemble de la procédure ;

— de condamner le XXX à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société GFI Progiciels, qui n’est pas parvenue à transmettre son offre finale par la plateforme de téléchargement de la mairie de Paris avant la date limite fixée par le règlement de la consultation, conteste le refus du XXX de prolonger les délais ou d’admettre l’offre qu’elle lui a fait parvenir par voie de messagerie électronique ;

La société requérante soutient, en premier lieu, que le XXX a apporté des modifications au dossier de consultation, en l’occurrence au règlement de la consultation, dans des conditions qui n’ont pas permis de garantir l’égalité entre les candidats ; que dans les prérequis de la plateforme de dématérialisation, il n’était nulle part indiqué que les candidats devaient utiliser une version non mise à jour de Java Runtime Environment ; que le pouvoir adjudicateur n’en a pas informé en temps utile les candidats ;

La société requérante soutient, en second lieu, que le XXX a porté atteinte à la liberté d’accès à la commande publique ; que le dysfonctionnement qui a fait obstacle à la réception de son offre est imputable au pouvoir adjudicateur de Paris qui était, dès lors, tenu de recommencer la procédure ; qu’en effet, il était normal que GFI Progiciels télécharge la dernière mise à jour de Java soit la version 7, dès lors que les documents de la consultation le recommandaient explicitement ; que la société GFI n’a jamais été informée par le XXX que la version 7 de Java était incompatible avec la plateforme de téléchargement ; qu’elle a procédé en temps utile à toutes les vérifications nécessaires qui n’ont révélé aucun problème d’interopérabilité ; que les indications qui lui auraient permis de résoudre le problème ne lui sont jamais parvenues, car elles ont été envoyées par la faute du service d’aide et d’assistance à une mauvaise adresse électronique ; que la société GFI était en mesure de transmettre son offre dans les délais ; que la circonstance que d’autres candidats auraient pu transmettre leur offre sans difficulté n’établit pas que la requérante n’aurait pas respecté les conditions de la consultation ;

Vu le mémoire, enregistré le 21 octobre 2013 présenté par le XXX qui conclut au rejet de la requête ;

Le XXX, après avoir rappelé l’objet et les étapes de la procédure soutient :

— en premier lieu, que contrairement à ce que prétend la requérante, il n’a pas tardivement modifié le dossier de consultation ; qu’en effet, les conditions d’utilisation de la plateforme de dématérialisation et les prérequis n’entrent pas au nombre des éléments constituant ce dossier ; qu’en revanche, les conditions d’utilisation de cette plateforme font l’objet de prescriptions et de recommandations accessibles à tous les utilisateurs et non aux seuls candidats au marché litigieux ; qu’à titre subsidiaire, il souligne que la requérante a disposé en temps utile des informations nécessaires dès lors que dès le 12 septembre 2013, un message d’alerte avait été lancé sur la page d’accueil de la plate forme signalant l’incompatibilité avec la dernière mise à jour de Java et prescrivant de ne pas y procéder ; que tous les candidats devaient se connecter à cette page avant de déposer leur offre ; que la requérante a donc été informée en temps utile ;

— en second lieu, qu’il n’a pas porté atteinte à la liberté d’accès à la commande publique ; que les difficultés rencontrées par la requérante ne relèvent pas d’un problème lié à l’interopérabilité de son système avec les caractéristiques techniques exigées par le Département mais à l’utilisation d’une version non compatible de ce logiciel avec la plateforme du pouvoir adjudicateur ; que le Département a fourni les informations nécessaires et le lien par lequel les candidats pouvaient télécharger la bonne version du logiciel ; qu’en l’absence de dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation, le pouvoir adjudicateur n’avait pas à prolonger le délai de remise des offres ; que le journal des événements de la plateforme ne trouve pas trace des essais que par prudence la société avait été invitée à procéder quelque jours avant le dépôt de son offre ; que son manque de diligence et son imprudence ont donc contribué aux déboires de la requérante ; que s’il est vrai que le courriel du service d’assistance, en raison de la frappe d’une mauvaise adresse, est tardivement parvenu à la société, cette erreur n’est pas à l’origine des difficultés de la requérante et elle n’a pas contribué à les aggraver ; que les autres concurrents ont remis sans difficulté une offre valide parce qu’ils s’étaient conformés aux prescriptions du pouvoir adjudicateur ; que si la société requérante avait transmis au XXX et dans les délais une copie de sauvegarde de son offre sur support physique, elle aurait ainsi pu échapper aux conséquences de difficultés qui furent essentiellement de son fait ;

Vu le mémoire, enregistré le 22 octobre 2013, présenté par la société GFI Progiciel qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

S’agissant du moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité et de transparence, la société requérante soutient que les prescriptions techniques que doit présenter un poste informatique servant à transmettre une offre constituent une information essentielle qui fait partie des documents de la consultation ; que le XXX n’établit pas que l’information relative à l’incompatibilité entre la dernière mise à jour de Java et l’accès à la plateforme de dématérialisation a bien été fournie et ne précise pas les modalités et la date de cette hypothétique information ;

S’agissant du moyen tiré de l’atteinte portée au principe du libre accès à la commande publique, la société requérante soutient que, contrairement à ce que suggère le Département, le problème ne résulte pas d’un problème de chiffrement mais d’un problème de compatibilité avec la dernière version Java ; que les documents produits à l’appui de la thèse du Département n’ont pas de force probante et l’argument a été trop tardivement formulé pour qu’elle puisse congrûment y répondre ; que le report des délais n’aurait pas porté atteinte au principe d’égalité entre les candidats mais, au contraire, aurait été une juste application de ce principe ; qu’enfin, elle n’était pas tenue de transmettre une copie de sauvegarde et qu’elle était d’autant moins portée à le faire que ses précédents envois avaient été téléchargés avec succès sur la plateforme de dématérialisation ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la directive 2004/18/CE du parlement européen et du conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M. A, premier conseiller, comme juge des référés ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience publique, fixé le 22 octobre 2013 à 11h.30 ;

Après avoir, au cours de l’audience publique présenté son rapport et entendu :

— les observations de M^e Ranjineh, pour la société GFI Progiciels, qui conclut aux mêmes fins que la requête ; elle souligne que la seule question est de savoir si le XXX, compte tenu des dysfonctionnements ayant fait obstacle à l’envoi de son offre, était légalement tenu d’ouvrir un nouveau délai pour lui permettre de déposer son offre ; qu’en l’espèce, elle s’est scrupuleusement conformée aux prescriptions aux prérequis de la plateforme de téléchargement, partie intégrante des documents de la consultation, qui recommandaient de télécharger la dernière version de Java ; qu’elle n’a pas été destinataire du message d’alerte informant les utilisateurs de la plateforme que la version 7 de Java était provisoirement incompatible ; qu’elle n’avait pas par précaution à procéder à d’ultimes vérifications de compatibilité dès lors que ses derniers envois avaient confirmé l’interopérabilité entre son système informatique et la plateforme ; que bien qu’elle ait entrepris d’adresser son offre dans les temps, elle n’avait pas la possibilité matérielle de désinstaller Java et de réinstaller l’avant dernière version ; que la décision du Département porte atteinte à l’égalité entre les candidats ;

— les observations de M. Y pour le XXX qui conclut au rejet de la requête ; il souligne que l’article 4.1 du règlement de la consultation énumère les éléments qui composent le dossier de la consultation ; que, les prérequis de la plateforme de téléchargement auxquels renvoie le règlement n’en font pas partie ; ils s’imposent à tous les utilisateurs de cette plate-forme indépendamment du marché auquel ils soumissionnent ; qu’en outre les prérequis évoluent au jour le jour, de manière aléatoire et imprévisible, pour répondre à des nécessités techniques et à des ajustements, indépendamment de la volonté du pouvoir adjudicateur et de la situation des candidats ; qu’en l’espèce, la dernière mise à jour de Java (version 7) est intervenue le 10 septembre 2013, l’incompatibilité s’est révélée le lendemain et un message a alerté les utilisateurs de la plateforme le 12 septembre ; que ce message n’apparait plus aujourd’hui sur les écrans car le problème a été corrigé ; que tous les candidats ont été traités de la même manière ; que le XXX ne pouvait pas faire droit à la demande de prolongation des délais sollicitée par la requérante sans s’exposer à des recours contentieux des autres candidats ;

— les explications techniques de M. Z, responsable de la plateforme de téléchargement, qui indique que la désinstallation suivie de la réinstallation de Java est une opération qui prend un peu plus d’une heure ; que si les autres candidats n’ont pas rencontré le même problème c’est soit qu’ils n’avaient pas automatiquement téléchargé la version 7 de Java, soit que, s’y étant pris deux à trois heures plus tôt que la requérante pour envoyer leur offre, ils ont eu le temps de procéder aux manipulations correctrices recommandées par la plateforme de téléchargement ;

Après avoir invité le XXX à produire un exemplaire du journal de la plateforme indiquant les dates et heures auxquelles le message d’alerte informant les utilisateurs a été émis puis enlevé ;

Après avoir levé l’audience publique à 12h30 ;

Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 25 octobre 2013, présentée par le XXX ; le Département certifie que le message d’alerte a été mis en ligne sur la page d’accueil du site du 12 septembre au 25 septembre 2013 ; il maintient que l’environnement Java est indispensable pour exécuter le chiffrement de l’offre dématérialisée et la signature du pli ; que la société GFI Progiciels a tenté de déposer son offre à 14h43 et que le diagnostic d’échecs a été posé à 15h17 alors que l’offre finale devait être téléchargée à 16h00 au plus tard ; que la société GFI Progiciels ne justifie pas avoir procédé aux tests préalables recommandés par le règlement de la consultation ;

Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 25 octobre 2013, présentée par la société GFI Progiciels en réponse à la note en délibéré du XXX ; la société requérante maintient que dans les circonstances de l’espèce et compte tenu du très court délai entre la constatation de l’incompatibilité de la dernière version de Java et de l’utilisation de la plateforme de téléchargement, le Département se devait d’en informer les candidats ; que l’attestation de la société Atexo selon laquelle le message d’alerte a été affiché du 12 au 25 septembre 2013 est insusceptible d’établir de manière probante que ce message a effectivement été diffusé ; que la capture d’écran du 16 octobre 2013 contredit l’affirmation selon laquelle le message aurait cessé d’être diffusé le 25 septembre 2013 ;

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’en application de ces dispositions, il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

2. Considérant que par un avis d’appel public à candidatures publié le 15 novembre 2012, le XXX a lancé une procédure de dialogue compétitif portant sur l’attribution d’un marché informatique dans le domaine de la protection maternelle et infantile ; que la société GFI Progiciels qui a participé aux deux premiers tours du dialogue a été invitée le 22 juillet 2013 à transmettre avant le 16 septembre 2013 à 16h00 son offre finale par voie électronique sur la plateforme de dématérialisation de la mairie ; que la candidate n’a toutefois pas été en mesure de la remettre dans les délais, la dernière mise à jour de Java qu’elle avait téléchargée conformément aux recommandations fournies s’avérant provisoirement incompatible avec cette plateforme ; que le XXX ayant refusé le 1^er octobre 2013 de prendre en compte l’offre de la société adressée par voie de messagerie non cryptée, la société GFI Progiciels conteste cette décision ;

3. Considérant que l’article 8 du règlement de la consultation de l’offre finale prévoit que: « La personne publique se réserve le droit d’apporter en les portant à la connaissance des candidats au plus tard 6 jours calendaires avant la date limite fixée pour la réception des offres des modifications de détail au dossier de consultation. (…) Les candidats devront alors répondre sur la base du dossier modifié sans pouvoir lever de réclamation à ce sujet » ; que l’article 4.1 du règlement de la consultation (« phase de remise des offres finales ») énumère de manière exhaustive la composition du dossier de consultation des entreprises qui comprend le règlement de la consultation et ses quatre annexes, l’acte d’engagement et ses deux annexes, le programme fonctionnel et ses quatorze annexes, la déclaration de sous-traitance, la charte de déontologie et la liste des pièces ; que ni l’article 5.1 du règlement de la consultation (« choix du mode de transmission des plis »), ni l’article 6 (« comment accéder aux consultations et répondre par voie dématérialisée ») qui imposent aux candidats de transmettre leur offre finale par voie électronique en utilisant la plateforme de dématérialisation de la mairie de Paris, ni les « quelques précautions à prendre à l’avance pour répondre aisément par voie électronique » figurant à l’article 8 (« autres informations ») n’ont fait l’objet d’une quelconque modification ; que la société GIF Progiciels n’est donc pas fondée à soutenir que les dispositions précitées de l’article 8 du règlement de la consultation auraient été méconnues ;

4. Considérant que les prérequis techniques dont les candidats pouvaient prendre connaissance en se connectant à la plateforme de téléchargement de la mairie de Paris ne figurent pas au nombre des documents énumérés à l’article 4.1 du règlement ; qu’ils valent pour tous les utilisateurs de la plateforme quel que soit le marché auquel ils se portent candidats et qu’ils sont insusceptibles d’avoir une quelconque incidence sur le contenu ou la présentation des offres d’un marché particulier ; que dès lors, contrairement à ce que soutient la requérante, ils ne sont pas un élément du dossier de la consultation remis aux entreprises et ne sauraient être assimilés à lui ; que le XXX pouvait donc, sans méconnaitre des dispositions précitées de l’article 8 du règlement, apporter à tout moment à ces prérequis les modifications qu’appelait le bon fonctionnement de la plateforme ;

5. Considérant cependant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 32 du code des marchés publics : « Les moyens de transmission des documents et des informations qui sont choisis par le pouvoir adjudicateur doivent être accessibles à tous les opérateurs économiques et ne peuvent avoir pour effet de restreindre l’accès des candidats à la procédure d’attribution » ; que, par ailleurs, le a) du 5 de l’article 42 (« règles applicables aux communications ») de la directive communautaire du 31 mars 2004 prévoit que « les informations relatives aux spécifications nécessaires à la présentation des offres et des demandes de participation par voie électronique, y compris le cryptage, doivent être à la disposition des parties intéressées » ; qu’il résulte de ces dispositions que si le XXX pouvait en fonction des nécessités modifier les prérequis techniques, c’est à la condition d’en avoir informé les utilisateurs en temps utile et de manière appropriée en sorte qu’un candidat normalement diligent et de bonne foi, quand bien même il aurait entrepris de déposer son offre à la dernière minute, ne s’exposerait pas à un rejet qui serait imputable à une modification imprévue des modalités d’utilisation de la plateforme de téléchargement ;

6. Considérant que la société GIF Progiciels soutient que le XXX n’a pas informé les candidats que la dernière version de Java était provisoirement incompatible avec la plateforme de dématérialisation de la mairie de Paris ; qu’invité par le juge des référés à répondre à ce moyen en produisant un extrait du journal de la plateforme où figurerait le jour et l’heure auxquels le message d’alerte informant les utilisateurs a été émis puis enlevé, ainsi que l’emplacement réservé à cette information, le XXX n’a été en mesure de produire qu’une simple attestation d’Atexo, opérateur de la plateforme, assurant que le message d’alerte a été mis en ligne sur la page d’accueil entre le 12 et le 25 septembre 2013 ; que la société requérante est fondée à soutenir que cette attestation, alors que le XXX, à qui incombe en la matière la charge de la preuve, pouvait se justifier en produisant des éléments incontestables, ne présente pas un caractère suffisamment probant ; que par ailleurs, il est constant que le courriel d’Atexo destiné à informer la société GIF Progiciels sur les causes de l’échec du téléchargement de l’offre finale a été envoyé à une mauvaise adresse du fait d’une erreur de saisie de l’opérateur et qu’il n’est pas parvenu en temps utile à son destinataire ; que dès lors, eu égard aux incertitudes sur la réalité et la qualité de l’information accessible aux candidats que l’instruction n’a pas permis de lever, la société GIF Progiciels est fondée à soutenir que le XXX n’a pas pleinement satisfait à son obligation d’information ; qu’il a ainsi manqué à ses obligations de mise en concurrence ;

7. Considérant que, bien que la requérante se soit exposée à ses déboires en déposant son offre deux heures environ avant la clôture et en ne doublant son envoi d’une copie de sauvegarde, ces imprudences ne sont pas directement et exclusivement à l’origine du rejet de son offre ; qu’en revanche les insuffisances du XXX qui ne justifie pas avoir dispensé en temps utile aux candidats une information appropriée sur le fonctionnement de la plateforme de téléchargement, ont, dans les circonstances de l’espèce, directement conduit à la requérante à remettre tardivement son offre finale ; que la société GIF Progiciels, lésée par le manquement dont elle se plaint, est donc fondée à obtenir l’annulation de la décision du 1^er octobre 2013 par laquelle le XXX a refusé de prendre en compte son offre finale ;

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

8. Considérant que la remise des offres par voie de messagerie électronique étant exclue par le règlement de la consultation, il n’y a pas lieu d’enjoindre au XXX d’accepter l’offre qui lui a été transmise par cette voie ; qu’en revanche, et dans le respect de l’égalité entre les candidats, il y a lieu d’enjoindre au XXX de fixer une nouvelle date de remise des offres finales et d’inviter chacun des concurrents qui avaient été retenus pour cette dernière phase à procéder à une nouvelle transmission ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et sur les dépens :

9. Considérant qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions de la société GIF Progiciels tendant à ce que les frais exposés par elle et non compris dans les dépens soient mis à la charge de la Ville de Paris ;

O R D O N N E :

Article 1^er : La décision du maire de Paris, président du Conseil général de Paris en date du 1^er octobre 2013 est annulée.

Article 2 : Il est enjoint au XXX de fixer une nouvelle date pour la transmission des offres finales que seront invités à remettre les candidats retenus à l’issue du deuxième tour du dialogue compétitif.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société GIF Progiciels et au XXX.

Fait à Paris, le 29 octobre 2013.

Le juge des référés, Le greffier,

Ch. A M. X

La République mande et ordonne au préfet de Paris, préfet de la région Ile de France en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.