TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PARIS

N° 2005801/3-5 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

Société LAGARDERE LIVE ENTERTAINMENT ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M^me X Juge des référés La juge des référés ___________

Ordonnance rendue publique le 6 mai 2020 ___________ 39-08-015-01 D

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 24 mars, 16 et 20 avril 2020, la société Lagardère Live Entertainment, représentée par M^e Desrouené, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’enjoindre à l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette de lui communiquer les informations sollicitées qui demeurent manquantes, et notamment le rapport d’analyse des offres, les notes préparatoires aux auditions, les procès-verbaux de négociations et la grille ayant servi à la mise en œuvre des sous-critères de jugement des offres dans un délai de trois jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir ;

2°) d’annuler la procédure de passation de la concession de service public relative à l’exploitation de la salle de spectacles du Zénith de Paris ;

3°) de mettre à la charge de l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

- l’autorité concédante a méconnu les dispositions de l’article R. 3125-1 du code de la commande publique, dès lors qu’elle n’a pas communiqué les motifs permettant de comprendre les notes qui lui ont été attribuées ainsi que celles attribuées à la société attributaire, la notation et le classement des offres initiales ; par ailleurs, elle a répondu à sa demande de complément d’informations au-delà du délai de 15 jours prévu par l’article R. 3125-3 du code de la commande publique ;

- l’autorité concédante a méconnu le principe d’impartialité compte tenu aussi bien des modalités d’organisation de la négociation que du choix de maintenir le label Zénith qui confère un avantage à la société attributaire ;

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- l’autorité concédante n’a pas cherché à améliorer les offres des candidats en s’abstenant de communiquer à l’avance l’ordre du jour des négociations et la liste des points à améliorer dans l’offre des candidats ; elle l’a par ailleurs induite en erreur lors des réunions de négociation en formulant des observations élogieuses sur son offre ;

- l’autorité concédante a méconnu le principe de transparence de la procédure en s’abstenant de communiquer aux candidats une information suffisante sur deux des sept sous- critères du critère n°1 de jugement des offres alors que ces sous-critères étaient ambigus quant aux attentes de l’autorité concédante ;

- l’autorité concédante a modifié le sous-critère 1 du critère 3, sans en informer préalablement les candidats, en prenant en compte les engagements contractuels souscrits par les candidats ;

- la méthode de notation n’a pas fait l’objet d’une méthodologie pour la mise en œuvre des critères de sélection des offres ce qui a conduit l’autorité concédante à procéder à une analyse à géométrie variable des offres remises par les candidats ; la méthode de notation mise en œuvre pour les critères 1, 3 et pour les sous-critères 4 et 5 du critère 2 a eu pour effet de creuser l’écart entre les notes et de neutraliser la pondération ; la pondération affectée à la part variable de la redevance était inadaptée dès lors qu’elle conduit à attribuer le contrat à l’offre qui n’est pas économiquement la plus avantageuse sur le critère 2 de la valeur financière ; le barème appliqué manquait d’objectivité sur l’appréciation des offres par l’autorité concédante ;

- l’autorité concédante a dénaturé l’offre de la société requérante sur plusieurs points.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 13, 20 et 22 avril 2020, l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette, représenté par M^e Matharan, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Lagardère Live Entertainment la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- les conclusions à fin d’injonction de communication des informations demandées dans le courrier du 19 mars 2020 sont irrecevables ;

- le courrier du 13 mars 2020 respectait l’obligation d’information prévue par l’article R. 3125-1 du code de la commande publique ; en tout état de cause, l’autorité concédante a transmis le 9 avril 2020 des informations complémentaires sur les motifs du rejet de son offre conformément à l’article R. 3125-3 du code de la commande publique ;

- l’autorité concédante n’a pas méconnu le principe d’impartialité dès lors qu’elle a organisé le même nombre de réunions de négociation pour l’ensemble des candidats et qu’elle ne se trouve pas sous l’emprise du groupe de la société Colling & compagnie, l’Etat détenant en pleine propriété les marques Zénith depuis le contrat de cession conclu le 28 août 2014 et réitéré par un acte conclu le 27 mai 2016 ;

- l’autorité concédante, qui dispose d’une liberté d’organisation des négociations, a invité la société requérante à améliorer son offre notamment dans le courrier l’invitant à la négociation et en lui communiquant l’étude d’impact acoustique ; en tout état de cause, l’autorité concédante ne peut se substituer au candidat dans l’optimisation de son offre sans méconnaître le principe d’égalité de traitement des candidats ;

- l’autorité concédante n’est pas tenue dans le cadre des concessions, contrairement au pouvoir adjudicateur dans le cadre des marchés publics, de porter à la connaissance des candidats les éléments d’appréciation des critères et sous-critères de jugement des offres ; en outre, les candidats disposaient d’informations suffisamment précises sur les conditions d’appréciation des sous-critères 1 et 3 du critère 1 ; en tout état de cause, la société requérante n’a pas été lésée par ce manquement, à le supposer établi, dans la mesure où elle n’a posé

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aucune question à l’autorité concédante pendant la procédure sur l’interprétation qu’il convenait de faire de ces sous-critères ; par ailleurs, une meilleure notation de ces sous- critères ne lui aurait pas davantage permis de placer en tête de classement son offre ;

- l’autorité concédante n’a pas modifié le sous-critère n°1 du critère n°3 en cours de procédure ; elle s’est bornée à valoriser les propositions qui augmentaient le niveau des engagements et à dévaloriser la notation des candidats qui diminuaient leurs engagements ;

- la société requérante ne démontre pas l’inadéquation de la pondération retenue sur la redevance variable au regard de l’objet du contrat de concession et de ses modalités d’exécution ; la méthode de notation par palier de deux points appliquée aux critères 1, 3 et aux sous-critères 4 et 5 du critère 2 n’est pas irrégulière et n’a pas eu pour effet de neutraliser la pondération des critères ;

- l’autorité concédante n’a pas dénaturé l’offre de la société requérante.

Par trois mémoires en défense, enregistrés les 14, 20 et 22 avril 2020, la société Colling & compagnie, représentée par M^e Béjot, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Lagardère Live Entertainment la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- l’autorité concédante n’a pas méconnu les dispositions des articles R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique, dès lors qu’elle a communiqué, dans sa lettre de rejet, les notes et classement qui lui étaient attribués, le nom de l’attributaire ainsi que les notes qu’il avait obtenues et le délai de suspension de la passation du contrat ; en tout état de cause, un tel manquement, à le supposer établi, ne conduirait pas le juge du référé précontractuel à enjoindre à l’autorité concédante de lui communiquer les informations nécessaires à la bonne compréhension du rejet de son offre ;

- l’autorité concédante n’a pas méconnu le principe d’impartialité dès lors qu’elle a organisé le même nombre de réunions de négociation pour l’ensemble des candidats et qu’elle ne se trouve pas captive du groupe de l’attributaire aussi bien en ce qui concerne la marque Zénith entièrement cédée à l’Etat depuis 2014 que dans le choix du recours à l’appellation Zénith ;

- l’autorité concédante, qui dispose de la faculté de mener des négociations et de la liberté de leur organisation, n’est tenue à aucune obligation légale d’amélioration des offres des candidats ; les conditions dans lesquelles la négociation a été menée n’ont pas empêché la société requérante d’améliorer son offre ;

- l’autorité concédante n’a pas modifié le sous-critère n°1 du critère n°3 mais s’est bornée à apprécier les modifications proposées par les candidats aux clauses contractuelles ;

- la pondération allouée à la redevance fixe représentait deux fois et demi la valeur de la pondération attribuée à la redevance variable ; en tout état de cause, la société requérante n’est pas lésée par cette surpondération puisqu’elle a obtenu la meilleure note sur ce sous- critère ; en outre, aucun principe n’interdit de combiner plusieurs méthodes de notation pour l’appréciation d’un critère de jugement des offres ou sur plusieurs critères de jugement des offres ; la méthode de notation par palier n’a pas lésé la société requérante ;

- l’autorité concédante n’a pas méconnu le principe de transparence, dès lors que la méthode de notation et la mise en œuvre des sous-critères de jugement des offres n’avaient pas à être communiquées aux candidats ; en tout état de cause, l’autorité concédante a fourni des informations suffisamment précises dans le cahier des charges du contrat de concession et le cahier des charges des salles Zénith pour comprendre les attentes de l’autorité concédante lors de l’élaboration de leurs offres ; enfin, la société requérante n’établit pas avoir été lésée par ce manquement ;

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- l’autorité concédante n’a pas dénaturé l’offre de la société requérante.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions administratives,

- le code de la commande publique,

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me X en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience qui s’est tenue selon les modalités des articles 6 et 7 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020, auxquelles les parties ont donné leur accord pour y participer.

Ont été entendus au cours de l’audience dématérialisée, réalisée par visioconférence, en présence de M. Fadel, greffier :

- le rapport de M^me X, juge des référés,

- les observations de M^e Desrouesné, représentant la société Lagardère Live Entertainment, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

- les observations de M^e Matharan, représentant l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette ;

- et les observations de M^e Béjot, représentant la société Colling & compagnie.

La clôture de l’instruction a été différée à l’issue de l’audience jusqu’au 20 avril 2020, puis jusqu’au 22 avril 2020 à 12 heures et enfin jusqu’au 23 avril 2020 à 12 h.

La société Lagardère Live Entertainment a produit un mémoire enregistré le 23 avril 2020 qui n’a pas été communiqué aux parties.

Considérant ce qui suit :

1. Par deux avis d’appel public à la concurrence publiés les 21 et 24 avril 2019 au bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne, l’établissement du parc et de la grande halle de la Villette (ci-après « EPPGHV ») a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution du contrat de concession de service public pour l’exploitation de la salle de spectacles du Zénith à Paris. Le contrat de concession a pour objet de confier au concessionnaire l’exploitation de la salle de spectacles à l’exclusion des activités de production et de diffusion, toutes les interventions et actions nécessaires au bon déroulement des manifestations, l’exploitation technique de toutes les installations et équipements composant la salle de spectacles et bâtiments annexes (entretien, maintenance, renouvellement et grosses réparations), ainsi que la gestion du service public dans le respect des obligations de service public imposées par le cahier des charges Zénith. A l’issue de cette consultation, la société Lagardère Live Entertainment a été informée par courrier du 13 mars 2020 transmis par voie dématérialisée par l’EPPGHV du rejet de son offre et de l’attribution du contrat de concession à la société Colling &

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compagnie. La société requérante demande l’annulation de la procédure de passation du contrat de concession en litige.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

2. La société Lagardère Live Entertainment demande que soit ordonnée à l’EPPGHV la production du rapport d’analyse des offres, des notes préparatoires aux auditions, des procès-verbaux de négociations et de la grille ayant servi à la mise en œuvre des sous-critères de jugement des offres. Il n’entre pas en principe dans l’office du juge des référés précontractuels tel que défini par l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’ordonner la communication de ces documents, qui constituent des documents couverts par le secret industriel et commercial. Il appartient toutefois au juge du référé précontractuel, lorsqu’est invoqué devant lui le secret industriel et commercial, et s’il l’estime indispensable pour forger sa conviction sur les points en litige, d’inviter la partie qui s’en prévaut à lui procurer tous les éclaircissements nécessaires sur la nature des pièces écartées et sur les raisons de leur exclusion. En l’état des pièces versées au dossier par les parties qui permettent au juge du référé précontractuel de se forger sa conviction sur les manquements soulevés par la société requérante, le juge du référé précontractuel n’a pas estimé indispensable d’inviter l’autorité concédante à lui communiquer les éclaircissements nécessaires sur la nature des pièces écartées et sur les raisons de leur exclusion. Il y a lieu dès lors de rejeter cette demande.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « I- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. »

4. En application de ces dispositions, il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à la personne publique lors du déroulement de la procédure d’attribution d’une concession de service public. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant un opérateur économique concurrent.

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En ce qui concerne la méconnaissance des règles d’information des candidats évincés

5. En premier lieu, aux termes de l’article R. 3125-1 du code de la commande publique : « L’autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. / Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l’offre. Elle comporte l’indication de la durée du délai de suspension que l’autorité concédante s’impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu. ». Aux termes de l’article R. 3125-3 du code de la commande publique : « L’autorité concédante communique aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n’a pas été éliminée en application de l’article L. 3124-2 les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, dans les quinze jours de la réception d’une demande à cette fin. ».

6. Il résulte de l’instruction, et notamment du courrier du 13 mars 2020 porté à la connaissance du candidat par voie dématérialisée le 17 mars 2020, que l’EPPGHV a informé la société Lagardère Live Entertainment du rejet de son offre, de l’attribution du contrat de concession à la société Colling & compagnie, de son rang de classement, et des notes attribuées sur chacun des critères et sous-critères aussi bien à la société Colling & compagnie qu’à la société soumissionnaire évincée. Ce courrier mentionne également le délai de suspension de la signature du contrat. Par ailleurs, les informations transmises dans ce premier courrier ont été complétées par un courrier du 9 avril 2020 aux termes duquel l’autorité concédante a exposé, sur chacun des critères et sous-critères de jugement des offres, les motifs du rejet de son offre et ceux ayant conduit à l’attribution du contrat de concession à la société Colling & compagnie. Ces courriers comportaient ainsi l’ensemble des informations devant être portées à la connaissance des candidats évincés exigées par les dispositions des articles R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique, lesquelles n’incluaient pas le classement et la notation des offres initiales.

7. Par ailleurs, l’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire le candidat en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre au soumissionnaire évincé de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. En l’espèce, si l’EPPGHV n’a communiqué à la société requérante que le 9 avril 2020 les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue, soit au-delà du délai de quinze jours qui lui était imparti pour répondre à sa demande du 19 mars 2020, la société requérante a toutefois disposé d’un délai suffisant pour lui permettre de contester utilement son éviction devant le juge du référé précontractuel.

8. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le manquement tiré de la méconnaissance de l’obligation d’information des soumissionnaires évincés doit être écarté.

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En ce qui concerne la méconnaissance du principe d’impartialité dans le pilotage de la procédure de passation en cause et au regard des droits détenus par l’attributaire

9. Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

10. D’une part, il résulte de l’instruction que la société Colling & compagnie a été conviée à deux séances de négociation comme les deux autres soumissionnaires. La seconde réunion de négociation avec la société Colling & compagnie s’est tenue le 26 novembre 2019, tandis que la société Lagardère Live Entertainment et le troisième soumissionnaire ont été invités à une seconde réunion de négociation le 22 novembre 2019. Ce décalage dans le planning des réunions de négociation n’est pas de nature à lui seul à faire peser un doute sur l’impartialité de l’autorité concédante, d’autant qu’il se justifie en partie par le fait que les 23 et 24 novembre 2019 tombaient des jours non travaillés, à savoir un samedi et un dimanche. Ainsi, contrairement à ce que prétend la société requérante, l’autorité concédante n’a pas instauré de différence de traitement dans la conduite des négociations menées avec les candidats susceptibles de faire naître un doute sur son impartialité.

11. D’autre part, il résulte de l’instruction que les marques « Zénith » ont été cédées par convention conclue le 28 août 2014 à l’Etat, représenté par le ministère de la culture au prix d’un euro symbolique par la société Y. Cette convention a conféré à l’Etat la pleine propriété et l’exclusivité des droits d’utilisation du label Zénith, notamment relevant de la classe 41 comprenant les divertissements, salles de spectacles, les spectacles et festivals et plus généralement toutes activités afférentes au programme Zénith. Par ailleurs, la cession organisée par cette convention du 28 août 2014 a été confirmée par l’annexe au contrat de cession signée le 27 mai 2016 avec la société Colling, bénéficiaire de la transmission universelle du patrimoine de la société Y. Enfin, si la société Y a conservé des droits exclusifs sur la commercialisation des produits dérivés du Zénith, cette proportion de droits ne constitue qu’une partie très accessoire de son activité. Ainsi, contrairement à ce que prétend la société requérante, l’EPPGHV ne se trouve pas dans une situation de dépendance vis-à-vis de la société Colling & compagnie en l’absence de droits déterminants détenus par ce candidat sur le label « Zénith ».

12. Enfin, si la société requérante soutient que le choix de l’autorité concédante de conserver l’appellation Zénith traduirait une volonté d’avantager la société Colling & compagnie et de lui attribuer in fine la concession, il résulte de l’instruction que la société Lagardère Live Entertainment a été admise à soumissionner, à remettre une offre, à faire évoluer son offre dans le cadre des négociations qui ont été engagées pour aboutir à un classement final de son offre. Ainsi, la société requérante ne démontre pas en quoi le choix fait par l’EPPHGV de conserver l’appellation Zénith et d’exiger le respect du cahier des charges du Zénith – d’ailleurs communiqué à l’ensemble des soumissionnaires dans le cadre de la consultation – l’aurait conduit à méconnaître les principes d’égal accès et de traitement à la commande publique ainsi que d’impartialité. Enfin, la circonstance que M. Y ait été titulaire des deux précédents contrats de concession d’exploitation de la salle de spectacles du Zénith n’est pas de nature, par elle-même, à faire naître un doute sur l’impartialité de l’autorité concédante dans le cadre de la procédure litigieuse.

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13. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la méconnaissance du principe d’impartialité ne peut qu’être écartée.

En ce qui concerne l’absence de volonté d’amélioration des offres pendant les négociations

14. Aux termes de l’article L. 3124-1 de code de la commande publique : « Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ».

15. D’une part, en l’absence de toute règle encadrant les modalités d’organisation des négociations, il appartient à l’autorité concédante de déterminer librement les modalités de négociations des offres dans la seule limite du respect du principe d’égalité de traitement des candidats. Il lui était donc loisible de ne pas fixer d’ordre du jour préalablement aux réunions de négociation.

16. D’autre part, il résulte de l’instruction que les courriers adressés à la société Lagardère Live Entertainment les 14 octobre et 15 novembre 2019 l’invitant à participer aux réunions de négociation précisaient que ces réunions porteraient sur « les différents points de votre offre au regard des critères de jugement qui figurent dans le règlement de la consultation (article 5.3) à savoir de la qualité de service, de leur valeur financière et du niveau des engagements pris ». Ce faisant, l’autorité concédante a invité la société Lagardère Live Entertainment à améliorer son offre sur l’ensemble des points qui devaient faire l’objet d’une appréciation au regard des critères de jugement des offres. Au surplus, le courrier du 25 novembre 2019 l’invitant à la seconde réunion de négociation l’a invitée, comme il l’a d’ailleurs fait à l’égard des autres soumissionnaires, à tenir compte dans son offre de l’étude d’impact acoustique dont les conclusions portaient des informations importantes sur les contraintes d’exploitation de l’équipement.

16. Enfin, la société requérante soutient que l’autorité concédante l’aurait induite en erreur en lui formulant des appréciations élogieuses sur son offre lors des réunions de négociation. Il résulte toutefois de l’instruction et notamment du second courrier du 25 novembre 2019 l’invitant à participer à la seconde réunion de négociation que des points de son offre devaient encore être améliorés. En tout état de cause, l’autorité concédante ne peut se substituer aux candidats dans l’optimisation de leur offre sans méconnaître le principe d’égalité de traitement des candidats. Il s’ensuit qu’aucun manquement aux principes gouvernant les procédures de publicité et de mise en concurrence n’a été commis par l’autorité concédante dans l’organisation et la tenue des négociations.

En ce qui concerne le manquement au principe de transparence

17. Aux termes de l’article R. 3124-4 du code de la commande publique : « Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. / Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la

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consultation. ». Aux termes de l’article R. 3124-5 du même code : « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. / L’autorité concédante peut modifier, à titre exceptionnel, l’ordre des critères pour tenir compte du caractère innovant d’une solution présentée dans une offre. Une telle modification ne doit pas être discriminatoire. Une offre est considérée comme présentant une solution innovante lorsqu’elle comporte des performances fonctionnelles d’un niveau exceptionnel, et qu’elle ne pouvait être prévue par une autorité concédante diligente. L’autorité concédante publie un nouvel avis de concession ou envoie une nouvelle invitation à présenter une offre dans le respect des délais fixés aux articles R. […]. 3124-3. ».

18. Aux termes de l’article 5.3.1 du règlement de consultation, le jugement des offres devait s’effectuer au vu de trois critères, à savoir le critère n°1 portant sur la qualité du service appréciée au regard de sept éléments, et notamment la diversité des spectacles et manifestations accueillis sur l’ensemble de l’année et des publics visés dans le respect du cahier des charges des salles « Zénith » et dans la dynamique de l’accueil d’évènements olympiques et paralympiques sur le parc de la Villette (sous-critère 1) et le degré d’implication dans la vie du site, en lien avec l’activité de l’EPPGHV ainsi que des autres occupants du Parc, explicité par des propositions objectives et vérifiables (sous-critère 3), le critère n° 2 relatif à la valeur financière des offres et le critère n° 3 relatif au niveau des engagements.

19. La formulation de ces critères et sous-critères de jugement des offres était suffisamment claire et précise pour permettre aux candidats d’élaborer leurs offres sans faire peser d’ambiguïté sur les attentes de l’autorité concédante. En tout état de cause, elle était éclairée par les précisions apportées par d’autres pièces de la consultation. Ainsi, en ce qui concerne le sous-critère 1 du critère 1, l’article 5.2. du règlement de consultation prévoyait que le mémoire explicatif remis par les candidats devait décrire « 1.2. La politique de programmation envisagée permettant d’offrir la plus grande diversité possible de propositions d’évènements, dans le respect du cahier des charges des salles Zénith, et de favoriser l’accessibilité et la diversité des publics, notamment dans la dynamique olympique et paralympique sur le site de la Villette ». De même, le cahier des charges des salles Zénith, auquel renvoyait le règlement de consultation, exigeait que le nombre de manifestations non culturelles n’excède pas 30 % du total des manifestations pendant la période comprise entre le 30 septembre et le 15 juin. Enfin, l’article 6.1 du projet de contrat de concession précisait la destination et les usages susceptibles d’être faits de la salle de la Villette et l’article 6.2 du contrat de concession mentionnait les actions attendues du concessionnaire sur l’organisation des manifestations. En ce qui concerne le sous-critère n° 3 du critère 1, l’article 1.2 du règlement de consultation assurait une présentation du site et de son environnement. De même, les articles 20.4, 20.5 et 20.6 du contrat de concession exposaient les participations financières du concessionnaire à la vie du site de la Villette. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la présentation des critères et sous-critères ainsi retenue n’était pas arbitraire et n’a pas méconnu l’égalité de traitement entre les candidats dans la comparaison des offres en réservant une liberté de choix discrétionnaire à l’autorité concédante lors de l’attribution des notes aux candidats.

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En ce qui concerne la modification du sous-critère 1 du critère 3 :

20. Pour assurer le respect du principe d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique, l’autorité concédante doit apporter aux candidats à l’attribution d’une concession de service, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres. Si elle entend modifier les critères de sélection des offres en cours de procédure, elle ne peut légalement le faire qu’en informant les candidats de cette modification en temps utile, afin que celles-ci puissent être utilement prises en compte.

21. Selon l’article 5.3.1. du règlement de consultation, le critère n° 3 relatif au niveau des engagements prévoyait un sous-critère n° 1 relatif au niveau des engagements pris par le candidat pour garantir le respect de l’offre contractualisée, qui était affecté d’une pondération de 7 points. La société requérante soutient que l’autorité concédante ne devait apprécier le niveau des engagements souscrits par le candidat qu’au vu du mémoire explicatif de l’exploitation envisagée (document 1) et des documents financiers (document 2) produits dans le cadre de l’offre initiale et non du projet de contrat de concession. Il résulte toutefois des termes du règlement de consultation rappelés ci-dessus que l’appréciation de l’autorité concédante sur le niveau des engagements souscrits par les candidats devait s’effectuer tout au long de la consultation, c’est-à-dire aussi bien sur la base de l’offre initiale que sur l’offre révisée à l’issue des négociations et récapitulée dans l’offre finale. Par ailleurs, l’appréciation du sous-critère n°1 du critère n°3 portait sur les engagements pris par les candidats sur le respect de leur offre contractuelle, laquelle devait inclure non seulement les engagements financiers, techniques et d’exploitation souscrits par les candidats mais également toutes les autres clauses du contrat de concession. Dès lors, l’autorité concédante n’a pas modifié les éléments d’appréciation du critère n°3 en tenant compte dans l’appréciation de son offre des modifications contractuelles proposées par la société Lagardère Live Entertainment.

En ce qui concerne l’irrégularité de la méthode de notation des offres

22. L’autorité concédante définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’elle a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publiques, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation

23. D’une part, l’article 4 du règlement de consultation prévoit que les offres seraient appréciées, pour les critères n°1, 3 et les sous-critères 4 et 5 du critère 2, au vu d’une échelle de notes comprises entre 0 et 10 augmentant par paliers de deux points allant d’une appréciation « très insuffisante » à « très satisfaisante ». Contrairement à ce que soutient la société Lagardère Live Entertainment, cette méthode de notation comportait une analyse des offres proportionnelle à la qualité des offres sur chacun des critères et sous-critères concernés. L’EPPGHV pouvait, sans méconnaitre le principe d’égalité de traitement entre les candidats

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ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation, permettant une différenciation nette des notes attribuées aux candidats par l’attribution des notes par paliers de 2 allant de 0 à 10. En outre, l’application de cette méthode à l’ensemble des candidats à l’attribution du contrat de concession n’a pas eu pour effet, en raison de la construction d’une grille de correspondance entre appréciation et note, d’introduire une rupture d’égalité entre les candidats. Il ne résulte pas de l’instruction que ce barème institué par l’EPPGHV aurait été défini et mis en œuvre de manière à avantager le moins-disant des candidats.

24. D’autre part, la société requérante soutient que la pondération accordée aux sous- critères 1 et 2 du critère 2 portant sur le montant de la redevance ne permet pas de valoriser l’offre économiquement la plus avantageuse. Il résulte toutefois de l’instruction que le critère n°2 relatif à la valeur financière des offres, affectée d’une pondération totale de 42 points, devait être apprécié au vu de cinq sous-critères et notamment du montant annuel moyen de la redevance fixe (sous-critère 1) et du taux de la redevance variable exprimé en pourcentage de l’indicateur retenu de chiffre d’affaires, d’excédent brut d’exploitation … (sous-critère 2). Le montant annuel moyen de la redevance fixe était affecté d’une pondération de 15 points et le deuxième sous-critère d’une pondération de 6 points. Tout d’abord, il résulte de l’instruction que la notation attribuée à la redevance ne correspond qu’à 50 % de la notation globale attribuée sur le critère n°2, l’autorité concédante souhaitant valoriser dans la notation de la valeur financière des offres d’autres éléments, tels que le montant annuel moyen des investissements, le choix détaillé de la grille tarifaire et la pertinence du compte d’exploitation à proportion de la moitié de la pondération attribuée à ce critère. Ainsi, la notation attribuée à la part variable ne représente que 14,3 % de la note globale attribuée sur le critère n°2. Par ailleurs, l’autorité concédante a fait le choix, par la pondération qu’elle a retenue, de valoriser les offres lui garantissant un montant de part fixe de redevance plus élévé par rapport au taux de part variable de redevance dont la perception dépend de facteurs incertains. Ce faisant, elle a retenu une pondération qui valorise, dans l’appréciation globale du montant proposé par les candidats au titre de la redevance, l’offre économiquement la plus avantageuse.

25. Enfin, la société requérante soutient que les deux méthodes de notation appliquées au critère 2 relatif à la valeur financière des offres neutralise en particulier sa pondération. Il résulte toutefois de l’instruction que les sous-critères 4 et 5 du critère 2 relatifs au choix de la grille tarifaire et de la formule de révision, ainsi qu’à la pertinence du compte d’exploitation prévisionnel et ses hypothèses d’évolution, qui impliquent une appréciation plus qualitative de la part de l’autorité concédante, se voient appliquer la méthode de notation par paliers de deux points permettant l’attribution de la meilleure notation à la meilleure offre d’un point de vue qualitatif. A l’inverse, les sous-critères 1, 2 et 3 du critère 2 relatifs au montant des redevances fixe et variable ainsi que le montant annuel des investissements, qui implique une appréciation quantitative de l’offre, sont appréciés au vu d’une méthode de notation qui conduit à accorder la totalité des points à l’offre la mieux disante. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante les méthodes de notation mises en œuvre sur le critère n°2 conduisent l’autorité concédante à attribuer la meilleure note à la meilleure offre ou à l’offre économiquement la plus avantageuse.

En ce qui concerne les dénaturations

26. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l’autorité concédante, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’une concession de service, de se prononcer

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sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que l’autorité concédante n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

27. Pour demander l’annulation de la procédure de passation du contrat de concession litigieux, la société requérante estime que l’autorité concédante a procédé à une lecture parcellaire de son offre, notamment en omettant d’évoquer dans les courriers de rejet des offres ce qui concerne la qualité de sa programmation, sa politique commerciale, le sujet des jauges, les tarifs proposés, la maximisation de l’amplitude horaire de la salle ou encore l’existence de mécanismes de pénalités proposés. Elle conteste également l’appréciation portée par l’autorité concédante sur l’analyse de marché qu’elle a faite dans son offre ou les propositions formulées sur la dynamique olympique. En procédant ainsi, elle ne se borne pas à demander au juge du référé précontractuel de vérifier si l’autorité concédante n’a pas dénaturé le contenu de son offre mais l’invite à se prononcer sur l’appréciation portée par l’autorité concédante sur la valeur de son offre, ce qui n’entre pas dans le champ de son office.

28. Par ailleurs, la société requérante soutient que l’autorité concédante a dénaturé son offre en estimant que celle-ci permettait seulement la retransmission de grands évènements et compétions e-sport alors qu’elle proposait bien l’accueil physique de ces compétions au Zénith. Il ne résulte toutefois pas du point 3 de la partie 1.2 consacrée aux genres non musicaux accueillis de son mémoire n°1 que la société requérante aurait indiqué qu’elle entendait accueillir physiquement au zénith ce type d’évènements. Elle se borne à préciser qu’elle souhaite explorer cette piste déjà initiée dans d’autres salles qu’elle exploite sans préciser les modalités concrètes d’organisation de ces évènements d’e-sport au sein de la salle du zénith. Par ailleurs, elle produit le calendrier prévisionnel des spectacles qui n’apporte pas plus de précisions sur les conditions dans lesquelles la « Fifa Cup 2023 » devait se tenir les 20 et 21 mai. Aucune dénaturation de son offre ne peut donc être retenue.

29. En outre, la société requérante soutient que l’autorité concédante a dénaturé son offre en n’y détaillant pas l’incidence financière de la prise en charge de la rémunération des hôtes et hôtesses d’accueil. Il résulte de l’instruction, et notamment du A du point 1.6 de son mémoire explicatif du dossier envisagé à propos des hôtes et hôtesses d’accueil que la société requérante a indiqué envisager faire appel à un prestataire extérieur pour les 2 ou 3 hôtesses d’accueil nécessaires à l’accès du public. Cette mention ne met pas en évidence les conditions de prise en charge de la rémunération des hôtes et hôtesses d’accueil. Par ailleurs, le document financier n° 2 détaille des frais de sous-traitance sans faire expressément référence à la rémunération des hôtes et hôtesses d’accueil. La dénaturation de son offre n’est donc pas davantage établie.

30. Enfin, la société requérante soutient dans son mémoire en réplique produit le 20 avril 2020 que l’EEPGHV a fait preuve d’une absence de méthodologie lors de l’analyse des offres, en confondant certains sous-critères dans son analyse. Toutefois, en ce qui concerne le sous-critère 1, l’autorité concédante a pu faire référence, au titre de l’appréciation de ce critère à la proposition de diminution des tarifs dès lors que le dossier d’exploitation de la société requérante y faisait lui-même référence et liait la politique tarifaire à la diversité des tarifs accueillis. De même, l’autorité concédante a pu évoquer, dans l’appréciation de ce critère n° 1, les conditions d’accueil du public dès lors que la société requérante mentionnait

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dans son mémoire la nécessité d’une révision totale des conditions d’accueil du Zénith. Ainsi, l’autorité concédante n’a pas dénaturé son offre sur ces points.

31. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la société Lagardère Live Entertainment n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du contrat de concession de service portant sur l’exploitation de la salle du Zénith.

Sur les frais liés au litige :

32. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de l’EPPGHV, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Lagardère Live Entertainment au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Par ailleurs, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par l’EPPGHV et la société Colling & compagnie sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Lagardère Live Entertainment est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette et la société Colling & compagnie sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M^e Desrouené, mandataire de la société Lagardère Live Entertainment, à M^e Matharan, mandataire de l’établissement public du parc et de la grande halle de la Villette et à M^e Béjot, mandataire de la société Colling & compagnie.

Ordonnance rendue publique par mise à disposition au greffe le 6 mai 2020.

Fait à Paris, le 6 mai 2020.

La juge des référés,

M. X

La République mande et ordonne au ministre de la culture en ce qui le concerne ou à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.