TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PARIS


N° 2001560/3-5 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________



SOCIÉTÉ ANTARES

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M^me X
Juge des référés La juge des référés ___________
Ordonnance du 24 février 2020 ___________ 39-02 C
Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 27 janvier 2020, et un mémoire en réplique, enregistré le 11 février 2020, la société Antares, représentée par M^e Mairesse, demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :
1°) d’annuler la décision par laquelle la chambre de commerce et d’industrie de Paris Ile-de-France (CCI) a rejeté son offre et attribué le marché à la société Infodis ;
2°) d’enjoindre à la CCI de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres et de procéder à un nouvel examen de l’offre qu’elle a présentée dans des conditions régulières ;
3°) de mettre à la charge de la CCI une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la CCI, qui se borne à indiquer que le marché litigieux n’a pas été notifié à l’attributaire, n’établit pas ne pas l’avoir signé ;
- en communiquant le rapport d’analyse des offres dans tous ses éléments, la CCI a violé le secret industriel et commercial de l’ensemble des entreprises candidates ;
- son offre a été rejetée à tort comme irrégulière dès lors que, conformément aux prescriptions du règlement de la consultation, elle a remis l’ensemble des documents exigés concernant la prestation supplémentaire éventuelle (PSE) ;
- il ne peut lui être reproché d’avoir chiffré la PSE, pour ce qui concerne les licences, à zéro euro ; aucune mention du DCE n’interdisait aux candidats de proposer certains éléments à titre gratuit ;
- la gratuité de cette prestation ne signifiait pas que la prestation ne serait pas assurée ;
- à la suite des réponses qu’elle a données à la demande de régularisation puis à la demande de précision qui lui ont été adressées, la CCI ne lui a adressé aucune demande de

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régularisation ; les réponses qu’elle a apportées aux demandes de précision reçues n’ont pu remettre en cause la teneur des BPU et DQE remis au titre de son offre;
- il ne peut être considéré que son offre était ambigüe ; en cas de doute, la CCI aurait pu formuler une nouvelle demande de régularisation ;
- contrairement à ce que soutient la CCI, le rejet de son offre n’était pas « inéluctable en raison de son insuffisance sur le plan technique », les appréciations techniques portées sur son offre étant contestables et le prix de son offre étant inférieure de plus de 40% par rapport à celle de l’attributaire ; son offre étant économiquement la plus avantageuse, elle a nécessairement été lésée par le manquement qu’elle dénonce.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 4 février 2020 et le 13 février 2020, la Chambre de commerce et d’industrie de la région Paris Ile-de-France (CCI), représentée par le cabinet Rocheteau & Uzan-Sarano, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Antares une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- la demande de la société tendant à la production d’une attestation signée par le représentant légal de la CCI confirmant que le marché litigieux n’a pas été signé est sans objet, la CCI entendant respecter le délai de standstill ;
- le moyen tiré de la violation du secret des affaires du fait de la communication du rapport d’analyse des offres est inopérant et non fondé ;
- l’offre communiquée par la société Antares n’a pas permis, y compris à la suite de plusieurs échanges avec la CCI, de s’assurer de l’effectivité du prix des licences indiqué à l’appui de la PSE proposée, au regard des documents de la consultation qui exigeaient un prix par tranche ; en se référant à la « volumétrie actuelle » des licences, terme non employé et non précisé par les documents de la consultation, la société Antares a laissé entendre que la gratuité des licences n’était pas totale mais dépendant du nombre de licences prévalant dans le cadre du précédant marché ;
- à titre subsidiaire, la société Antares n’aurait pu en tout état de cause se voir attribuer le marché compte tenu de sa note sur la valeur technique, pondérée à 60%, inférieure à celle de la société Infodis.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique,
- le code de justice administrative.
Le président du tribunal a désigné M^me X en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique, le 13 février 2020, en présence de M. Fadel, greffier :
- le rapport de M^me X ;
- les observations de M^e Mairesse, pour la société Antares, qui conclut aux mêmes fins que la requête en développant les mêmes moyens ;

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- et les observations de M^e Pouvreau, pour la CCI, qui conclut au rejet de la requête pour les mêmes motifs.
A l’issue de l’audience, l’instruction a été rouverte pour effectuer une mesure d’instruction.
Par un mémoire enregistré le 19 février 2020, en réponse à la demande du Tribunal, la société Antares a confirmé que le prix de zéro indiqué par tranches de licences sera maintenu en cas d’augmentation du volume des licences dans le cadre de la PSE prévue dans le nouveau marché, et, ce, sans limitation de volume.
La clôture de l’instruction a été différée au 20 février 2020 à 12h00.
Par un mémoire, enregistré le 20 février 2020 à 9h36, la CCI de Paris conclut au rejet de la requête par les mêmes moyens et fait valoir en outre qu’il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels de permettre à un candidat de régulariser son offre a posteriori. Une telle régularisation méconnaîtrait l’égalité entre les candidats.
Par un mémoire, enregistré le 20 février 2020 à 10h17, la société Infodis conclut au rejet de la requête. Elle soutient que le prix de zéro euro pour les licences alléguées par la société Antares pourrait correspondre soit à une absence de fourniture de licences réelles et donc à une offre irrégulière car ne répondant pas à l’intégralité du cahier des charges, soit, en l’absence de production d’une attestation de l’éditeur de la solution ITSM relatif au droit d’usage des licences, à une revente à perte introduisant une distorsion de concurrence entre les candidats.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au BOAMP le 14 juillet 2019, la Chambre de commerce et d’industrie de région Paris Ile-de-France (CCI) a lancé un appel d’offres en vue de l’attribution d’un accord-cadre en matière de prestation d’infogérance d’un centre d’appels et d’assistance téléphonique aux utilisateurs et d’un support informatique de proximité pour une durée d’un an, reconductible trois fois. Dans le cadre de cette procédure, les candidats devaient prévoir, en plus de l’offre de base, une prestation supplémentaire éventuelle (PSE) liée notamment à la mise en oeuvre, à l’acquisition et aux redevances de licences d’un nouvel outil ITSM (outil de gestion informatique) en mode SaaS (« Software as a Service » : logiciel en ligne). La date de remise des offres était fixée au 16 septembre 2019 à 12h00. Cinq candidats, dont la société Antares, ont présenté une offre. Par un courrier du 17 janvier 2020, la CCI a informé la société Antares du rejet de son offre comme irrégulière aux motifs que « La PSE (prestation supplémentaire éventuelle) proposée par le candidat n’est pas chiffrée dans tous les éléments attendus, elle ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation. / En effet, le candidat Antares a proposé un prix pour une volumétrie dite 'volumétrie actuelle’ non définie contractuellement alors que les documents de la consultation exigeaient un prix par tranche de quantité ». Par ce même courrier, la CCI l’a informée de l’attribution du marché à la société Infodis.

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Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :
2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » L’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » Enfin, l’article L. 551-10 du code de justice administrative dispose que : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. »
3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. Un candidat dont la candidature ou l’offre est irrégulière n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu’il dénonce.
4. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. » Aux termes de l’article L.
2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.  » Aux termes de l’article R. 2152-2 : « Dans toutes les procédures,
l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.
/La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles. »

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5. En application de l’article 5.1 du règlement de la consultation, les candidats devaient remettre, à l’appui de leur offre, les documents suivants: – L’acte d’engagement (AE) et ses annexes, – Le cadre de réponse technique, – Le cadre de réponse financier (BPU et DQE), – Le cadre de réponse relatif à la protection des données personnelles. L’article 5.2 du même règlement indiquait en outre que : « En sus de la solution de base, les candidats doivent impérativement présenter la Prestation supplémentaire éventuelle exigée par le pouvoir adjudicateur et définie ci-après, sous peine d’irrégularité de leur offre : Prestation supplémentaire éventuelle : Prestations liées à la mise en œuvre, à l’acquisition et redevance des licences, formation de l’outil ITSM proposé par le candidat. Il s’agit d’une prestation supplémentaire que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de retenir au moment de l’attribution de l’accord-cadre. Cette prestation supplémentaire éventuelle est obligatoire. Les soumissionnaires sont obligés de la chiffrer dans l’onglet dédié à la PSE dans le cadre financier, et ce, en complément de l’offre de base ». Le BPU et le DQE indiquaient que « Le candidat doit compléter obligatoirement le présent document afin de permettre le jugement de son offre au regard des critères énoncés dans le Règlement de consultation. Ne modifiez ni les libellés, ni les lignes, ni les colonnes. Seules les cases en jaune doivent être saisies. Aucune cellule en jaune ne doit rester vierge. »
6. Il résulte de l’instruction que la société Antares a renseigné dans le cadre de son offre les cases du BPU et du DQE relatives aux prix des licences pour la PSE en indiquant des prix unitaires et totaux de zéro euro pour chacune des tranches demandées. Le 14 novembre
2019, la CCI a adressé à la société Antares une demande de régularisation de son offre en lui demandant de compléter le BPU ou de confirmer et justifier le montant de zéro euro indiqué pour plusieurs items. S’agissant du « module E – Licences », la société Antares a indiqué
« Montant à zéro euro confirmé pour cette UO / justification : En cas de migration sur l’outil
Ivanti Service Manager, la CCIR n’aura pas à payer de licences pour l’utilisation de cet outil. »
Le 28 novembre 2019, la CCI lui a adressé une demande de précision à laquelle la société Antares a apporté les réponses suivantes : « Que comprend le coût à 0 euro? Réponse : Nous vous précisons que les fonctionnalités de l’outil ne seront pas limitées, et que cela comprendra l’ensemble des fonctionnalités qui auront été déployées. L’outil ITSM suivra les cycles des mises à jour évolutives et correctives pour être up to date, et en conformité aux exigences de l’éditeur. / Ce coût reste-il valable quel que soit le nombre de licences commandées? Réponse : Ce coût est valable pour la volumétrie des licences actuelles dans le cadre de la Prestation
d’infogérance d’un centre d’appels et d’assistance téléphonique aux utilisateurs et du support informatique de proximité pour la CCI Paris Ile-de-France. / Y a-t-il des conditions et/ou limites d’utilisation de ces licences? Réponse : Non. »
7. D’une part, il est constant que l’offre de la société Antares comportait le BPU et le DQE relatifs à la Prestation Supplémentaire Eventuelle complété par tranches de quantités de licences conformément aux exigences du règlement de la consultation, quand bien même le prix proposé pour chacune des tranches était de zéro euro. Elle n’était donc pas incomplète.
8. D’autre part, si l’irrégularité d’une offre peut également résulter d’une réponse à une demande de précision formulée par le pouvoir adjudicateur qui serait de nature à créer une ambiguïté sur le prix de cette offre, en l’espèce, la société Antares a maintenu son prix de zéro euro pour les licences en précisant qu’en cas de migration sur l’outil Ivanti Service
Manager, la CCI n’aura pas à payer de licences pour l’utilisation de cet outil. Elle avait
d’ailleurs justifié de ce prix dans son mémoire technique par un partenariat avec la société Ivanti permettant la migration vers l’outil ITSM d’Ivanti (ISM) en mode SaaS à coût de licence nul. Ainsi, la seule référence à la « volumétrie actuelle » du marché n’a pu, dans les circonstances de l’espèce et compte tenu de l’ensemble des réponses apportées par la société

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Antares, créer une ambiguïté sur le prix de zéro euro proposé pour les licences dans le cadre de la PSE. Au demeurant, en réponse à une mesure d’instruction du Tribunal, la société Antares a confirmé que le prix de zéro euro indiqué par tranches de licences dans son offre serait maintenu en cas d’augmentation du volume des licences dans le cadre de la PSE pouvant être mise en œuvre dans le nouveau marché.
9. Il résulte de ce qui précède que l’offre de la société requérante ne pouvait être regardée comme étant irrégulière pour les motifs invoqués, tirés de ce que cette société aurait « proposé un prix pour une volumétrie dite 'volumétrie actuelle’ non définie contractuellement alors que les documents de la consultation exigeaient un prix par tranche de quantité ». En outre, la CCI n’établit ni même n’allègue que l’offre de la société Antares ne respecterait pas les exigences formulées dans les documents de la consultation pour un autre motif. Ayant fait une offre à un prix inférieur d’environ 40% par rapport à celle de la société attributaire, pour ce qui concerne la partie DQE-BPU (hors « panier caché »), la société Antares est susceptible d’avoir été lésée par l’irrégularité commise par le pouvoir adjudicateur. Il y a donc lieu de faire droit aux conclusions de la requérante et d’annuler la décision par laquelle la chambre de commerce et d’industrie de Paris Ile-de-France (CCI) a rejeté son offre comme irrégulière et attribué le marché à la société Infodis. Il y a lieu d’enjoindre à la CCI, si elle entend poursuivre la passation du contrat envisagé, de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres en y intégrant l’offre de la société Antares. Sur les conclusions au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :
10. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de condamner la CCI à verser à la société Antares la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font, en revanche, obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Antares, qui n’est pas la partie perdante, la somme demandée par la CII au titre de ces mêmes dispositions.
O R D O N N E :
Article 1er : Les décisions par laquelle la Chambre de commerce et d’industrie de Paris Ile-de-France a attribué le marché de « prestation d’infogérance d’un centre d’appels et d’assistance téléphonique aux utilisateurs et du support informatique de proximité » à la société Infodis et rejeté l’offre de la société Antares comme irrégulière sont annulées.
Article 2 : Il est enjoint à la Chambre de commerce et d’industrie de Paris Ile-de- France, si elle entend poursuivre la passation du contrat, de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres, en y intégrant l’offre de la société Antares.
Article 3 : Le Chambre de commerce et d’industrie de Paris Ile-de-France versera une somme de 1 500 euros à la société Antares au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

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Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Antares, à la société Infodis et à la Chambre de commerce et d’industrie de Paris Ile-de-France.
Fait à Paris, le 21 février 2020.
La juge des référés,
B. Y
La République mande et ordonne au préfet de la région d’Ile de France, préfet de Paris en ce qui le concerne ou à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.