Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés respectivement les 7 novembre et 1er décembre 2023, la société Babelpeople, représentée par M^e Grisoni, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation engagée par la mission French Tech et la société Bpifrance pour la sélection des structures d’accompagnement des porteurs de projet sélectionnés dans le volet « incubation » du programme French Tech Tremplin pour l’année 2023-2024 ;

2°) d’annuler la décision par laquelle la mission French Tech et la société Bpifrance ont rejeté son offre ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat et de la société Bpifrance la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la procédure d’appel à manifestation d’intérêt (AMI) passée par la mission French Tech et la société Bpifrance, et les contrats prévus entre Bpifrance et les incubateurs qu’il prévoit constituent une procédure de passation d’un marché public ; les relations unissant ces dernières, pouvoirs adjudicateurs, avec les incubateurs permettant de répondre à des besoins en prestations de services et effectuées à titre onéreux sont de nature contractuelle ;

— l’appel à manifestation d’intérêt ne prévoit aucun critère relatif au prix ou au coût des prestations ni aucune pondération ou hiérarchisation des critères en méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— ces irrégularités qui affectent la procédure la lèsent dès lors qu’elles ont une incidence sur l’évaluation portée sur sa proposition.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 novembre 2023, la société BPifrance représentée par M^e Lepron du cabinet UGGC avocats, conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge de la société Babelpeople la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le juge des référés précontractuels est incompétent pour connaître d’un litige qui ne relève pas de la commande publique en l’absence de conclusion d’un contrat, d’un pouvoir adjudicateur, de réponse à un besoin défini par la mission French Tech et Bpifrance, d’une contrepartie économique sous forme de prix ;

— les contrats qui doivent être signés entre Bpifrance et les incubateurs sont des conventions de subventions qui ne relèvent pas de la commande publique ;

— en l’absence de contrat de la commande publique ou de marché public, des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne sont pas utilement invoqués.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Beugelmans-Lagane en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 1er décembre 2023 en présence de

M^me Yahiaoui, greffière d’audience, M^me Beugelmans-Lagane a lu son rapport et entendu les observations :

— de M^e Grisoni représentant la société Babelpeople ;

— et de M^e Lepron, représentant la société Bpifrance.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

1. Dans le cadre du volet « incubation » du programme « French Tech Tremplin », qui a pour objet de promouvoir l’égalité des chances et de favoriser une plus grande diversité dans l’écosystème des start-up français en identifiant des talents venus de milieux socio-économiques sous-représentés, la mission French Tech, relevant de la direction générale des entreprises du ministère de l’économie, des finances et de la relance, en collaboration avec la banque publique d’investissement France, a publié, le 30 mai 2023, un appel à manifestation d’intérêt dans la perspective de sélectionner les incubateurs chargés d’accompagner les lauréats du concours « French Tech Tremplin ». La société Babelpeople a remis sa candidature le 30 juin 2023. Le 27 septembre 2023, la société Bpifrance a émis un communiqué de presse avec la liste des opérateurs sélectionnés sur laquelle elle ne figurait pas, dont elle a pris connaissance en octobre 2023. Par la présente requête, elle demande au juge du référé précontractuel d’annuler la procédure de passation engagée par la mission French Tech et la société Bpifrance et la décision de rejet de son offre.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la procédure litigieuse :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations »

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. D’une part, aux termes de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique : « Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent. » Aux termes de l’article L. 1100-1 du même code : « Ne sont pas soumis au présent code () 2° Les subventions définies à l’article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations () »

5. D’autre part, aux termes de l’article 9-1 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations : « Constituent des subventions, au sens de la présente loi, les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent. »

6. Il résulte de l’instruction que l’appel à manifestation d’intérêt que la mission French Tech a publié le 30 mai 2023 a pour objet de sélectionner des structures pour accompagner et héberger les start-up lauréates issues du volet dit « incubation » de la saison 2024 du programme French Tech Tremplin. L’appel à manifestation d’intérêt présente les attendus du programme, sous forme de quatre objectifs à caractère général relatifs à l’aide aux start-up, définit les critères d’éligibilité et de sélection ainsi que des indicateurs de suivi. Il expose également le montant de la subvention, pouvant aller jusqu’à 12 000 euros par start-up lauréate accompagnée et les modalités de distribution des subventions, subordonnées à la signature d’un contrat d’incubation entre l’incubateur et la start-up lauréate. L’appel à manifestation d’intérêt précise également que l’aide sera versée aux incubateurs et valorisée comme une aide perçue directement par les start-up. Il indique les dépenses éligibles et les conditions d’éligibilité de celles-ci. Il mentionne enfin que les bénéficiaires finaux du programme sont les start-up innovantes. Si l’appel à manifestation d’intérêt a été initié par l’Etat, que les subventions de 12 000 euros maximum sont versées indirectement par l’Etat, par l’intermédiaire de Bpifrance qui conclut des conventions avec les incubateurs à cet effet, d’une part, le conventionnement des incubateurs avec Bpifrance permettant le décaissement des subventions au profit exclusif des start-up ne peut intervenir qu’après que les start-up lauréates ont conclu un contrat avec un des incubateurs sélectionnés, d’autre part, le montant de la subvention, régie par le régime d’aide de minimis prévu par le règlement UE n° 1407/2013 de la commission du 18 décembre 2013 relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis, est fixe, enfin, ni Bpifrance ni l’Etat n’en retirent de contrepartie directe. En outre, la circonstance que l’Etat souhaite développer une politique publique en faveur de l’accompagnement de start-ups innovantes de milieux éloignés de l’entrepreunariat au travers de ces subventions, dont il entend contrôler qu’elles soient effectivement destinées à cet usage par les incubateurs, ne signifie aucunement qu’il détermine les projets d’accompagnement qui sont exclusivement définis dans les contrats signés entre les start-up lauréates et les incubateurs sélectionnés par Bpifrance. Par conséquent, l’appel à manifestation d’intérêt ne présente pas les caractéristiques d’un marché public.

7. Quant aux contrats qui doivent être conclus entre Bpifrance et les incubateurs, qui ne peuvent intervenir qu’après que les contrats entre start-up lauréates et incubateurs ont été eux-mêmes signés, s’ils ont, ainsi qu’il ressort du modèle présenté par Bpifrance, pour objet de préciser les modalités et conditions de versement des subventions, les engagements du bénéficiaire et les modalités de contrôle, il n’y figure aucun prix. Ces conventions qui doivent être signées entre Bpifrance et les incubateurs comportent les différents éléments prévus au quatrième alinéa de l’article 10 de la loi du 12 avril 2000. Elles se présentent donc comme des conventions de subventions.

8. Il suit de là que ni l’appel à manifestation d’intérêt ni les conventions qui seront signées entre Bpifrance et les incubateurs qu’il prévoit ne peuvent être regardés comme une procédure de passation de contrats entrant dans le champ d’application des articles L. 551-1 ou L. 551-2 du code de justice administrative. Dès lors, le litige né de la décision de rejet de son offre qui aurait été opposée à la société Babelpeople ne relève pas de la compétence du juge du référé précontractuel.

9. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation de la société Babelpeople doivent être rejetées.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Babelpeople est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l’Etat tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Babelpeople, au ministre de l’économie, des finances et de la relance, au Premier ministre et à la société Bpifrance.

Fait à Paris, le 19 décembre 2023.

Le juge des référés,

N. BEUGELMANS-LAGANE

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.