Vu la procédure suivante :

Par une requête, un mémoire et un mémoire en production de pièce, enregistrés le 24 novembre 2023, le 22 janvier 2024 et le 26 janvier 2024, le syndicat mixte La fibre 64, représenté par M^e Tissier, avocat, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’ordonner, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, à la société THD 64 :

— pour garantir l’accès au réseau public en fibre optique des 609 utilisateurs finaux maîtres d’ouvrage de logements neufs :

— de permettre à chacun de ces utilisateurs de déclarer tout immeuble neuf via un guichet d’accueil numérique à proposer, dans un délai d’un mois à compter de la notification de l’ordonnance à venir ;

— de délivrer sans frais à chacun de ces utilisateurs la localisation du point d’accès au réseau à la limite de la parcelle de l’immeuble neuf, en indiquant au pétitionnaire les caractéristiques techniques minimales des infrastructures à construire par l’utilisateur final à sa charge et sous sa maîtrise d’ouvrage sur sa parcelle, dans un délai d’un mois après la déclaration auprès du guichet ;

— de réaliser à sa seule et unique charge, au profit de chacun de ces utilisateurs, les travaux nécessaires pour atteindre le point d’accès au réseau en limite de parcelle, y compris s’il s’agit d’infrastructures de génie civil et/ou de construction d’un nouveau point de branchement optique (PBO), dans un délai de deux mois après la déclaration auprès du guichet ;

— d’intégrer chacun des nouveaux logements de ces utilisateurs dans le fichier « informations préalables enrichies » (IPE) et dans son système d’information géographique, afin de les rendre raccordables par les opérateurs commerciaux usagers de la société THD 64 et, in fine, que ces utilisateurs occupant des nouveaux logements puissent souscrire une offre de détail auprès d’eux, dans un délai d’un mois après la remise des infrastructures par l’administré ;

et ce, sous astreinte de 1000 € par jour de retard ;

— d’interrompre sans délai l’envoi par ses soins ou par celui de son prestataire XP fibre, aux utilisateurs finaux demandant le raccordement de leurs maisons neuves, de devis ayant pour objet des frais d’ouverture de dossier et de localisation du point d’accès au réseau, et ce, sous astreinte de 1000 € par devis envoyé postérieurement à l’ordonnance à venir ;

2°) de mettre à la charge de la société SFR fibre une somme de 15 000 € en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— l’urgence est caractérisée par les circonstances que l’effectivité de la fourniture du service public local confié à la société THD 64 est subordonnée au respect des obligations contractuelles par cette société en ce qui concerne le raccordement des logements neufs et a un impact quotidien sur les occupants ou futurs occupants de ces logements, lesquels s’élèvent à 609, qu’il ne parvient pas à répondre aux nombreuses demandes de raccordement des logements neufs, et que l’entreprise XP fibre poursuit l’envoi de devis sans aucun fondement contractuel aux occupants ou futurs occupants de maisons neuves ayant présenté des demandes de raccordement au réseau ;

— les mesures sollicitées revêtent un caractère utile dès lors que les mises en demeure et application de pénalités n’ont pas eu d’effet sur l’attitude adoptée par la société THD 64, que les obligations contractuelles de cette société résultent de l’article L. 34-8-3 du code des postes et des communications électroniques, des décisions de l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) du 14 décembre 2010 et du 8 décembre 2020 qui imposent à l’opérateur d’infrastructure de déployer le réseau de fibre optique jusqu’à l’abonné à proximité immédiate des nouveaux logements et de communiquer aux maîtres d’ouvrage de ces immeubles les informations nécessaires au raccordement de ces derniers, ce qui inclut la pose du point de branchement optique et l’intégration de l’immeuble desservi dans le fichier IPE, des articles 25.2 et 44 m) de la convention du 21 décembre 2018 liant le département des Pyrénées-Atlantiques avec la société SFR collectivités, et de l’annexe 6.1-1 à cette même convention qui mettent à la charge du délégataire ces mêmes obligations, et ce, à titre gratuit, et que la société THD 64 fait preuve d’inertie ;

— les mesures sollicitées ne se heurtent à aucune contestation sérieuse.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 4 janvier 2024 et le 6 février 2024, la société par actions simplifiée THD 64, représentée par M^e Le Bouedec, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge du syndicat requérant une somme de 10 000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la condition d’urgence n’est pas remplie dès lors que sur les 518 logements concernés, ils sont tous raccordables, 33 sont intégrés au fichier IPE, 134 bénéficiaient des infrastructures réalisées par le propriétaire ou le promoteur et vont être prochainement intégrés dans ce fichier, et les 351 autres logements nécessitent la réalisation des infrastructures par le propriétaire ou le promoteur, et qu’elle accepte d’intervenir pour la réalisation des infrastructures de génie civil entre le point d’accès au réseau et la limite de propriété ;

— les mesures sollicitées ne présentent pas un caractère utile dès lors que le syndicat requérant a mis en œuvre les mesures coercitives prévues au contrat, notamment l’exécution d’office financée par l’actionnement des garanties bancaires, que la convention du 21 décembre 2018 prévoit qu’outre les pénalités qui ont été mises en œuvre, le syndicat peut procéder à la mise en régie partielle du service ou bien procéder à l’exécution d’office des obligations du délégataire, ce qui a été décidé par délibération du comité syndical du syndicat requérant du 9 octobre 2023, qu’elle s’adosse sur les services de la société XP fibre qui incluent un guichet d’accueil numérique, lequel propose des forfaits d’intervention pour la réalisation des travaux d’adduction du réseau, qu’elle prend en charge les travaux nécessaires pour atteindre le point d’accès au réseau en limite de parcelle, conformément aux recommandations de l’ARCEP ;

— les mesures sollicitées présentent une contestation sérieuse dès lors qu’à la date de la convention du 21 décembre 2018, la réalisation des prestations demandées par le syndicat requérant, à savoir les infrastructures de génie civil d’accueil du câble optique entre le point de branchement optique et le point de terminaison optique, était assurée par la société Orange grâce à la compensation de service universel qui lui était octroyée, qu’aucune obligation contractuelle ne pèse sur elle en ce qui concerne la réalisation de ces travaux, la mise en place d’un guichet d’accueil numérique et la délivrance sans frais de la localisation du point d’accès au réseau, que le délai de deux mois sollicité après la déclaration auprès du guichet, pour la réalisation de ces travaux, est irréaliste et non conforme aux recommandations de l’ARCEP, que le délai d’un mois pour intégrer les nouveaux logements dans le fichier IPE n’est pas non plus conforme à ces mêmes recommandations, et que le coût total des frais de localisation du point d’accès au réseau et des travaux de génie civil qui serait mis à sa charge excéderait largement le budget consacré à la densification du réseau ;

— les mesures sollicitées ne présentent pas un caractère provisoire.

Un mémoire présenté pour le syndicat mixte La fibre 64 a été enregistrée le 23 février 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des postes et des communications électroniques ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

1. Le département des Pyrénées-Atlantiques a conclu le 21 décembre 2018 avec la société SFR collectivités, devenue société SFR FTTH, une convention de délégation de service public relative à la conception, à l’établissement et à l’exploitation du réseau de très haut débit de ce territoire. L’une des missions prévues par cette convention, d’une durée de 25 ans, consiste en la conception, la construction et l’exploitation du réseau de communications électroniques d’initiative publique à très haut débit en fibre optique. Par arrêté préfectoral du 30 mai 2018, a été créé entre le département et les établissements publics de coopération intercommunale, le syndicat mixte ouvert La fibre 64 qui s’est alors vu transférer l’exécution de cette convention à la suite de l’adhésion du département à ce syndicat. En application de l’article 4.1 de la convention, la société SFR collectivités a créé la société THD 64, société ad hoc chargée de la gestion du service public local délégué. À la suite de l’achèvement de la mission de la société Orange confiée par arrêté ministériel du 27 novembre 2017 pour une durée de trois ans, à l’effet de fournir les prestations de raccordement de la composante du service universel prévue au 1° de l’article L. 35-1 du code des postes et des communications électroniques, des difficultés sont nées de la prise en charge des travaux de raccordement du réseau aux logements et locaux neufs. Le syndicat La fibre 64 demande ainsi au juge des référés d’ordonner à la société THD 64, d’une part pour garantir l’accès au réseau public en fibre optique des 609 utilisateurs finaux maîtres d’ouvrage de logements neufs, de permettre à chacun de ces utilisateurs de déclarer tout immeuble neuf via un guichet d’accueil numérique à proposer, de délivrer sans frais à chacun de ces utilisateurs la localisation du point d’accès au réseau à la limite de la parcelle de l’immeuble neuf, en indiquant au pétitionnaire les caractéristiques techniques minimales des infrastructures à construire par l’utilisateur final à sa charge et sous sa maîtrise d’ouvrage sur sa parcelle, de réaliser à sa seule et unique charge, au profit de chacun de ces utilisateurs, les travaux nécessaires pour atteindre le point d’accès au réseau en limite de parcelle, y compris s’il s’agit d’infrastructures de génie civil et/ou de construction d’un nouveau point de branchement optique (PBO), d’intégrer chacun des nouveaux logements de ces utilisateurs dans le fichier « informations préalables enrichies » (IPE) et dans son système d’information géographique, afin de les rendre raccordables par les opérateurs commerciaux usagers de la société THD 64 et, in fine, que ces utilisateurs occupant des nouveaux logements puissent souscrire une offre de détail auprès d’eux, d’autre part, d’interrompre sans délai l’envoi par ses soins ou par celui de son prestataire, la société XP fibre, aux utilisateurs finaux demandant le raccordement de leurs maisons neuves, de devis ayant pour objet des frais d’ouverture de dossier et de localisation du point d’accès au réseau.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 521-3 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 521-3 du code de justice administrative : « En cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative. ».

3. S’il n’appartient pas au juge administratif d’intervenir dans la gestion d’un service public en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l’administration, lorsque celle-ci dispose à l’égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du contrat, il en va autrement quand l’administration ne peut user de moyens de contrainte à l’encontre de son cocontractant qu’en vertu d’une décision juridictionnelle. En pareille hypothèse, le juge du contrat est en droit de prononcer, à l’encontre du cocontractant de l’administration, une condamnation, éventuellement sous astreinte, à une obligation de faire. En cas d’urgence, le juge des référés peut, de même, sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, ordonner, éventuellement sous astreinte, au cocontractant, dans le cadre des obligations prévues au contrat, de prendre à titre provisoire toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement, à condition que cette mesure soit utile, justifiée par l’urgence, ne fasse obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative et ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

En ce qui concerne la demande consistant en la réalisation à la seule et unique charge de la société THD 64, au profit de chacun des utilisateurs finaux maîtres d’ouvrage de logements neufs, les travaux nécessaires pour atteindre le point d’accès au réseau en limite de parcelle, y compris s’il s’agit d’infrastructures de génie civil et/ou de construction d’un nouveau point de branchement optique :

4. L’article 20 de la convention du 21 décembre 2018 prévoit notamment que le délégataire a la charge de l’exploitation technique du réseau et met en œuvre notamment le raccordement final des usagers. L’article 25.2 de cette même convention stipule que « le délégataire prendra à sa charge les investissements liés à l’intégration des nouveaux logements afin de les rendre raccordables conformément aux modalités décrites en Annexe 6.1 ». L’article 20 de la même convention rajoute que « le délégataire () met en œuvre notamment () le raccordement final des usagers, () ». Cette convention définit le logement raccordable comme « un logement pour lequel il existe une continuité optique entre le point de mutualisation et le point de branchement optique ». Le logement raccordé « désigne un logement pour lequel il existe une continuité optique entre le point de mutualisation et la prise terminale optique ». Le point de branchement optique (PBO) est un « équipement permettant de raccorder le câblage amont avec le câble de branchement directement raccordé au dispositif de terminaison intérieure optique (point de terminaison optique). Le point de branchement optique peut se trouver en pied d’immeuble ou à l’extérieur de l’habitat () ». Le point de terminaison optique (PTO) « désigne le point de livraison du câblage client final situé dans le logement () ». Le point de mutualisation « désigne le point d’extrémité d’une ou de plusieurs lignes au niveau duquel la personne établissant ou ayant établi dans un immeuble bâti ou exploitant une ligne donne accès à ces lignes à des opérateurs en vue de fournir des services de communications électroniques aux clients finals correspondants, conformément à l’article L. 34-8-3 du code des postes et des communications électroniques ». Enfin, le raccordement final « désigne l’opération consistant à installer un câble de branchement comprenant une ou plusieurs fibres optiques entre le PBO et le PTO ».

5. Il résulte de l’instruction, notamment de la documentation de l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la distribution de la presse (ARCEP), que le maître d’ouvrage d’un bâtiment neuf est responsable de la réalisation des infrastructures de génie civil nécessaires au passage des câbles en fibre optique sur le domaine privé ainsi que dans une zone formée par le droit du terrain jusqu’au point d’accès au réseau, lequel fait l’objet d’un PBO et est défini par l’opérateur d’infrastructure. Ce dernier se charge quant à lui de la réalisation des infrastructures de génie civil nécessaires pour relier le réseau au point d’accès au réseau, ainsi que l’installation du câble de branchement entre le PBO et le PTO.

6. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que la convention du 21 décembre 2018 n’a pas mis à la charge de l’opérateur d’infrastructure la réalisation des travaux d’infrastructures de génie civil nécessaires au passage des câbles en fibre optique dans la partie reliant le point d’accès au réseau, équipé d’un PBO, et le PTO. Par suite, la demande du syndicat La fibre 64 tendant à mettre à la seule charge de la société THD 64 la réalisation de ces travaux se heurte à une contestation sérieuse.

7. À supposer que la demande du syndicat La fibre 64 porte sur les travaux de réalisation des infrastructures de génie civil nécessaires pour relier le réseau au point d’accès au réseau, lesquels sont à la charge de la société THD 64, cette dernière soutient sans être sérieusement contestée que sur les 518 logements non raccordés au réseau, 140 sont actuellement raccordables, 39 le seront très prochainement, les autres nécessitant la réalisation d’infrastructures de génie civil incombant aux maîtres d’ouvrage des bâtiments neufs, conformément à ce qui a été dit au point 5. Par ailleurs, il résulte de la documentation de l’ARCEP que les travaux à réaliser par l’opérateur d’infrastructure ne sont effectués qu’après réalisation de ceux qui incombent aux maîtres d’ouvrage des bâtiments neufs. Par suite, cette demande, dans cette mesure, ne revêt pas de caractère utile.

En ce qui concerne la demande tendant à permettre aux utilisateurs finaux maîtres d’ouvrage de logements neufs de déclarer tout immeuble neuf via un guichet d’accueil numérique :

8. Il résulte de l’instruction que la société THD 64 dispose d’un site internet permettant aux maîtres d’ouvrage de logements neufs d’engager les démarches préalables au raccordement de ces bâtiments au réseau à très haut débit en fibre optique, ce site renvoyant à celui de la société XP fibre qui propose des forfaits d’intervention et un accompagnement préalable aux travaux d’adduction. Si le syndicat La fibre 64 soutient qu’il revient à la société THD 64 d’exercer elle-même les fonctions de guichet d’accueil numérique en sa qualité de délégataire de service public et d’opérateur d’immeuble chargé de l’établissement ou de la gestion d’une ou de plusieurs lignes dans un immeuble bâti, ce guichet permettant notamment de servir d’interface avec les administrés, il ne résulte d’aucune stipulation de la convention du 21 décembre 2018 que la société délégataire soit tenue de mettre en place un tel guichet. Par suite, la demande du syndicat La fibre 64 tendant à la mise en œuvre d’un guichet d’accueil numérique se heurte également à une contestation sérieuse.

En ce qui concerne la demande tendant à la délivrance sans frais à chacun des utilisateurs maîtres d’ouvrage de logements neufs la localisation du point d’accès au réseau à la limite de la parcelle de l’immeuble neuf, en indiquant au pétitionnaire les caractéristiques techniques minimales des infrastructures à construire par l’utilisateur final à sa charge et sous sa maîtrise d’ouvrage sur sa parcelle :

9. Ainsi qu’il a été dit au point 5, l’opérateur d’infrastructure est chargé de la réalisation des infrastructures de génie civil nécessaires pour relier le réseau à très haut débit en fibre optique, au point d’accès au réseau, lequel est défini par cet opérateur. S’il est constant que la société THD 64 facture à l’utilisateur maître d’ouvrage d’un logement neuf la prestation de définition de la localisation du point d’accès au réseau alors que la convention du 21 décembre 2018 ne prévoit pas de prestations rendues à d’autres personnes que les opérateurs de communications électroniques, il résulte de la documentation de l’ARCEP qu’une telle prestation peut être facturée par l’opérateur d’infrastructure, et aucune stipulation de cette convention ne prévoit expressément la gratuité de cette prestation. Par suite, la demande du syndicat La fibre 64 tendant à la gratuité de cette prestation se heurte à une contestation sérieuse.

En ce qui concerne la demande d’intégration des nouveaux logements des utilisateurs maîtres d’ouvrage dans le fichier « informations préalables enrichies » (IPE) :

10. Si l’opérateur d’infrastructure doit intégrer les nouveaux logements raccordables dans le fichier « informations préalables enrichies » (IPE) en vue d’être consulté par les opérateurs commerciaux qui pourront proposer leurs offres à leurs occupants, le syndicat La fibre 64 ne conteste pas sérieusement l’affirmation de la société THD 64 selon laquelle ces logements sont effectivement intégrés dans ce fichier au fur et à mesure qu’ils deviennent effectivement raccordables. Par suite, cette demande ne revêt pas de caractère utile.

En ce qui concerne la demande d’interruption de l’envoi par la société THD 64 ou par celui de son prestataire XP fibre, aux utilisateurs maîtres d’ouvrage de logements neufs demandant le raccordement au réseau à très haut débit en fibre optique, de devis ayant pour objet des frais d’ouverture de dossier et de localisation du point d’accès au réseau :

11. D’une part, ainsi qu’il a été dit au point 9, la demande du syndicat La fibre 64 tendant à la gratuité de la prestation de la définition de la localisation du point d’accès au réseau à très haut débit en fibre optique se heurte à une contestation sérieuse.

12. D’autre part, il résulte de l’instruction que si les devis envoyés aux utilisateurs maîtres d’ouvrage de logements neufs demandant le raccordement au réseau à très haut débit en fibre optique concernent également les travaux de réalisation des infrastructures de génie civil nécessaires au passage des câbles en fibre optique sur le domaine privé ainsi que dans une zone formée par le droit du terrain jusqu’au point d’accès au réseau, ces maîtres d’ouvrage sont libres de réaliser ces travaux avec un autre prestataire de services spécialisé de leur choix, l’opérateur d’infrastructure ne bénéficiant d’aucune exclusivité vis-à-vis du maître d’ouvrage pour ce type de service. Par suite, la demande du syndicat La fibre 64 tendant à l’interruption de l’envoi de ces devis se heurte également à une contestation sérieuse.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête du syndicat La fibre 64 présentée sur le fondement de l’article L. 521-3 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés à l’instance :

14. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent et le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

15. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par le syndicat La fibre 64 doivent dès lors être rejetées. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de ce dernier une somme de 1500 € au titre des frais exposés par la société THD 64 et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de syndicat mixte La fibre 64 est rejetée.

Article 2 : Le syndicat mixte La fibre 64 versera à la société THD 64 une somme de 1500 (mille cinq cents) euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée au syndicat mixte La fibre 64 et à la société par actions simplifiée THD 64.

Fait à Pau, le 28 février 2024.

Le juge des référés,

Signé

F. DE SAINT-EXUPERY DE CASTILLON

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition,

La greffière :