Vu la procédure suivante :

Par une requête et trois mémoires, enregistrés le 11 janvier 2022, les 27 et 30 octobre 2023, ainsi que le 1er février 2024, la société par actions simplifiée Suez eau France, représentée par M^e Metz-Pazzis, doit être regardée comme demandant au tribunal, dans le dernier état de ses écritures, :

1°) de condamner le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon à lui verser, en raison du retour des compteurs d’eau, la somme de 1 039 488 euros hors taxe, assortie des intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2021 et de la capitalisation de ces intérêts à chaque échéance annuelle en application de l’article 1343-2 du code civil ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon à lui verser, en raison de la faute de ce syndicat, sur le fondement contractuel, la même somme, en réparation de son préjudice ;

3°) à titre infiniment subsidiaire, de condamner le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon à lui verser, en raison de l’enrichissement sans cause, sur le fondement quasi-contractuel, la même somme ;

4°) de mettre à la charge du syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— en sa qualité de délégataire de service public, elle a droit à une indemnité dès lors que les compteurs d’eau, lesquels constituent des biens de retour en raison de leur caractère nécessaire et indispensable au fonctionnement du service public de l’eau sur le fondement de l’article L. 3132-4 du code de la commande publique et des articles 13.2, 26.2, 63.1 et 64.1 du contrat de délégation de service public conclu le 18 octobre 2005, n’ont pas été totalement amortis au terme normal de ce contrat le 31 décembre 2020 ; ces compteurs d’eau sont, par principe et nonobstant leur qualification contractuelle, des biens de retour, ayant appartenu dès leur acquisition à l’autorité concédante et confiés au délégataire pour la durée du contrat ;

— elle prend acte du fait que le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon est également d’avis que les compteurs d’eau sont des biens de retour, nonobstant toute clause contraire, et bien qu’il ait prétendu l’inverse dans le projet de protocole transactionnel ;

— elle relève que les parties s’accordent sur l’existence d’exceptions au principe de gratuité des biens de retour, notamment lorsque la durée d’amortissement des biens est supérieure à la durée du contrat ; l’article 63.1 du contrat prévoit l’indemnisation des biens de retour non amortis au terme du contrat en fonction des amortissements pratiqués par le délégataire ainsi que de la juste rémunération des capitaux investis ;

— si le contrat faisait obligation au délégataire de maintenir, à compter de la quatrième année du contrat, un parc compteurs d’un âge inférieur ou égal à quinze ans, cette obligation contractuelle est absolument sans incidence sur les obligations comptables et fiscales du délégataire qui peut retenir une durée d’amortissement non pas en fonction de la durée réelle de fonctionnement du bien mais en fonction de sa durée habituelle d’usage ; un compteur de plus de 15 ans n’étant en principe pas hors d’usage, elle a amorti les compteurs sur une durée de vingt ans qui est la durée qu’elle retient à l’échelle nationale comme étant celle correspondant à la durée de vie normale d’un compteur d’eau ;

— le parc des compteurs d’eau n’a pas été évalué au début du contrat selon une durée d’amortissement de quinze ans, ainsi que le soutient le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon en lisant de façon erronée l’annexe 8 de ce contrat, mais selon la valeur économique des compteurs d’eau dont certains étaient en utilisation depuis plus de quinze ans ;

— ses rapports annuels de 2018 et 2020 ne permettent pas de considérer qu’elle amortit ses compteurs sur une durée de quinze ans ;

— le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon soutient qu’elle ne peut prétendre à une indemnité, même dans l’hypothèse où sa comptabilité ferait apparaître une valeur nette comptable des compteurs à l’échéance du contrat alors qu’il n’est pas possible d’amortir sur quinze ou vingt ans les compteurs qu’elle a renouvelés à proximité de l’échéance du contrat, ce que prévoit expressément l’article 63.1 du contrat en indiquant que les biens de retour non amortis à l’échéance du contrat donnent lieu à indemnisation, ce qui est conforme à la jurisprudence administrative ;

— le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon soutient, de façon erronée, que l’indemnité prévue par l’article 63.1 du contrat de délégation n’est applicable qu’en cas de résiliation du contrat dès lors que cet article stipule au contraire que l’indemnité est due au profit du délégataire s’il est établi que les biens financés ne sont pas amortis à l’expiration du contrat qu’elle qu’en soit la cause ; aussi la clause trouve-t-elle à jouer lorsque le contrat a atteint son terme normal ou même lorsque son terme a été reporté, comme en l’espèce au 31 décembre 2020 ;

— les 36 301 compteurs d’eau remis au syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon à l’échéance du contrat ont une valeur nette comptable de 1 039 488 euros hors taxe, ainsi que cela ressort de son bilan comptable à cette date ; ces données synthétisées par année de réalisation au cours de la période 2006 à 2020 sont issues de ses registres comptables et sont donc auditables jusqu’au niveau le plus fin, tant au niveau de leurs sources (coût historique en euros courants constaté lors de la mise à l’inventaire du compteur) que des calculs d’amortissement réalisés à partir de la mise en service du compteur ; la valeur nette comptable, étant la valeur d’un actif à un instant t, se calcule à partir de la valeur brute hors taxe des compteurs d’eau lors de leur entrée à l’inventaire à laquelle on soustrait les valeurs d’amortissements dont la durée linéaire est de vingt ans ;

— l’article 41 du contrat de délégation ne prévoit aucunement que le compteur est payé par l’abonné alors que les articles 26.4.1 à 26.4.3 du même contrat énoncent que le coût de remplacement est à la charge du délégataire ; seule la pose du compteur sur un branchement neuf est à la charge de l’usager qui a sollicité ce branchement en application de l’article 26.5.2 ; l’article 35 du contrat de délégation rappelle également que le renouvellement des compteurs est supporté par le délégataire ; quant au règlement du service, qui ne saurait au demeurant contredire le contrat de délégation, il ne prévoit pas autre chose ; en tout état de cause, ce n’est pas parce que le délégataire perçoit des recettes auprès des abonnés pris globalement ou d’un abonné en particulier pour couvrir ses charges qu’il n’a pas vocation à amortir les biens qu’il renouvelle ;

— elle a racheté au syndicat le parc initial de compteurs pour un prix de 707 534,04 euros hors taxe ; la charge relative aux compteurs a été inscrite à la ligne « autres éléments corporels » du compte d’exploitation prévisionnel, étant précisé que ce document, en raison de sa nature même, ne présente qu’un caractère indicatif et saurait, en l’absence de toute stipulation contractuelle en ce sens, révéler la volonté des parties de conférer aux chiffres qu’il contient une valeur impérative ;

— elle ne peut pas justifier d’une valeur nette comptable autrement qu’en produisant l’extrait de son logiciel comptable ; elle verse aux débats un constat réalisé le 26 janvier 2024 par un commissaire de justice démontrant que ce fichier est bien issu du logiciel comptable de l’entreprise ;

— à titre subsidiaire, dans la seule hypothèse où le tribunal rejetterait les conclusions indemnitaires présentées sur le fondement du régime des biens de retour et de l’article 63.1 du contrat de délégation, elle entend être indemnisée, également sur un fondement contractuel, à raison de la faute commise par le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon, en soumettant à publicité et à mise en concurrence un contrat comportant des clauses illicites et la privant de la possibilité d’être indemnisée à hauteur de la valeur nette comptable des biens qu’elle a effectivement renouvelés ; l’existence même de cette valeur nette comptable est un préjudice, puisqu’elle démontre que les recettes perçues n’ont pas permis de couvrir les dépenses de renouvellement engagées.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 20 avril et 15 décembre 2023, le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les articles 13.2.2, 26, 63 et 64 du contrat de délégation de service public sont devenus irréguliers en cours d’exécution dès lors que les compteurs d’eau, nécessaires à l’exploitation du service public de distribution d’eau, constituent des biens de retour et que, lui appartenant, aucun motif ne justifie qu’il les paye lorsqu’il les retrouve au terme du contrat ; ce contrat ne stipule pas que le délégataire peut prétendre au paiement de la valeur non amortie des compteurs mais prévoit seulement que les compteurs d’eau sont des biens de reprise qui appartiennent au délégataire et que le concédant peut les racheter s’il le souhaite, la valeur de reprise devant être définie d’un commun accord ou à dire d’expert ; la gratuité du retour se déduit de la propriété publique ; les deux décisions du conseil d’Etat citées par la société requérante définissent deux exceptions à ce principe de gratuité à savoir que le droit à indemnisation du délégataire est subordonné soit à une résiliation anticipée du contrat, soit à une durée d’amortissement des biens supérieure à la durée du contrat ; la société Suez eau France ne peut prétendre ni à une interruption prématurée de la délégation de service public dès lors que le contrat est arrivé à son terme, et a même été prorogé d’une année, ni à une durée d’amortissement des compteurs inférieure à la durée de la délégation de service public car la durée d’amortissement des compteurs est de quinze années en application des articles 13.2.2 et 26.4.1 ainsi que de l’annexe 8 du contrat et non de vingt années comme le soutient la société requérante ; la règle jurisprudentielle d’ordre public ne signifie pas que le délégataire aurait droit à l’indemnisation de la part non amortie des compteurs, c’est-à-dire à la part non amortie des compteurs qui auraient moins de quinze ans, mais qu’un droit à indemnisation pour le cocontractant de l’administration ne peut exister que si la durée du contrat est inférieure à la durée d’amortissement ou si le contrat a été résilié avant son terme ;

— la société Suez eau France ne peut pas prétendre à la valeur nette comptable des compteurs d’eau que ce soit en se fondant sur les clauses inapplicables du contrat relatives aux compteurs d’eau ou en se fondant sur les clauses du contrat d’indemnisation des biens de retour ; le contrat ne prévoit pas que les compteurs d’eau doivent être rachetés par le délégant à leur valeur nette comptable ; en application de l’article 64 du contrat, à défaut d’avoir sollicité et de solliciter la désignation d’un expert, la société Suez eau France ne peut donc prétendre à aucune indemnisation ; si le tribunal retient le fait que les compteurs d’eau sont des biens de retour par l’effet de la jurisprudence du conseil d’Etat, 21 décembre 2012, Commune de Douai et par disqualification de l’article 26 du contrat, l’article 63.1 du contrat prévoit, concernant les modalités d’indemnisation de la restitution des biens de retour, la gratuité de la remise des biens de retour sauf en cas de résiliation prématurée, ainsi que l’a rappelé cette jurisprudence ; le contrat de délégation de service public étant allé à son terme, et même au-delà, la demande d’indemnisation présentée par la société Suez eau France ne peut qu’être rejetée ;

— le contrat qui est devenu irrégulier en cours d’exécution à cause de la décision Commune de Douai ne prévoit pas une indemnisation pour les biens de retour ; l’article 63.1 du contrat n’envisage que des hypothèses où le contrat n’est pas arrivé à son terme et n’a ainsi pas permis un amortissement complet mais n’a pas vocation à créer une hypothèse d’indemnisation pour les biens qui ne sont pas arrivés à la fin de leur vie comptable et qui n’ont pas été totalement amortis ; si le contrat prévoyait une indemnisation du cocontractant, il faudrait neutraliser cette règle contractuelle qui ne serait pas conforme à la règle d’ordre public posée par la décision Commune de Douai ; pour affirmer l’existence d’un droit à indemnisation, la société requérante dénature les termes du contrat et dénature les termes de la jurisprudence ;

— dans son projet de transaction, il a proposé que les parties ratifient la qualification de biens de reprise qui était définie dans le contrat initial, mais en droit, il en fait aucun doute que la règle jurisprudentielle issue de l’arrêt Commune de Douai invalide les termes du contrat faisant des compteurs d’eau des bien de reprise et impose une qualification de bien de retour ;

— l’annexe 8 du contrat n’est pas un document qui définit la durée de l’amortissement des compteurs d’eau mais qui en application de l’article 13.2.2 du contrat recense les compteurs qui sont confiés au délégataire, établit leur valeur comptable sur la base d’un amortissement sur quinze ans et propose pour les compteurs qui ont plus de quinze ans une valeur résiduelle ; l’annexe 8 démontre que la société Suez eau France a bénéficié de compteurs d’eau qu’elle n’a pas payés et qu’elle a reçus gratuitement, ce qui constitue un enrichissement impliquant que la règle de non indemnisation des biens de retour est juste ; l’annexe 8 montre également que la société Suez eau France, qui était l’ancien délégataire, n’a pas été respectueuse de ses obligations de renouvellement des compteurs d’eau en laissant beau de compteurs anciens sans les renouveler, faisant ainsi des économies qui ont permis d’améliorer sa rémunération ;

— la société Suez eau France ne justifie pas d’un préjudice financier dès lors qu’elle n’a pas payé l’installation des compteurs d’eau dont elle demande le paiement, en application de l’article 41 du contrat et de l’article 20 du règlement du service public qui prévoient que le paiement de cette installation est supporté par l’usager de ce service public ; le compte d’exploitation qu’elle a fourni et qui fait partie intégrante du contrat de délégation de service public précise que les compteurs sont une charge nulle pour la société requérante dès lors que le coût de l’installation est payé par l’usager et que le délégataire s’est fait remettre gratuitement un parc de compteurs au début du contrat ;

— à titre subsidiaire, la société Suez eau France se borne à affirmer que le calcul du montant de l’indemnité réclamée est réalisé par un logiciel comptable dans le respect des règles de comptabilité sans justifier de ce calcul alors qu’il lui appartient de communiquer l’âge des compteurs, leur nombre, leur prix d’achat réel, et le montant du tarif payé par l’usager.

Par ordonnance du 1er février 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 4 mars 2024.

Par courrier du 22 avril 2024, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé, en partie, sur un moyen relevé d’office, tiré de ce que le tribunal envisage d’écarter l’application des articles 13.2.2, 26.2 et 64 de la convention en raison de leur caractère illicite au regard des règles de la domanialité publique relatives aux biens de retour, plus particulièrement du principe d’inaliénabilité, dès lors que les compteurs d’eau, qualifiés de bien de remise par ces stipulations, constituent des biens de retour qui doivent être retournés gratuitement à la collectivité.

Par un mémoire enregistré le 24 avril 2024, le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon a produit des observations en réponse à la communication de ce moyen d’ordre public.

Par un mémoire enregistré le 25 avril 2024, la société Suez eau France a produit des observations en réponse à la communication de ce moyen d’ordre public.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général de la propriété des personnes publiques ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Corthier ;

— les conclusions de M^me Beneteau, rapporteure publique ;

— les observations de Me de Metz-Pazzis, représentant la société Suez eau France et les observations de M^e Gallardo, représentant le syndicat mixte de l’eau potable de la région de Jurançon.

Considérant ce qui suit :

1. Par contrat de délégation de service public, conclu le 18 octobre 2005 à effet au 1er janvier 2006, le syndicat intercommunal de l’eau potable de la région de Jurançon a confié à la société béarnaise des eaux potables pour quinze ans la gestion du service public de production, de transport et de distribution d’eau potable dans les limites du territoire de la collectivité. Par un avenant n° 1 au contrat de délégation, passé le 25 novembre 2008, plusieurs nouveaux ouvrages ont été intégrés dans le périmètre de la délégation, la rémunération du délégataire a été révisée et le contrat a été cédé à la maison-mère de la société béarnaise des eaux potables, à savoir la société lyonnaise des eaux France. Par avenants n° 2 et n° 3, conclus respectivement le 21 décembre 2010 et le 23 juin 2015, les parties ont procédé à des modifications contractuelles. En octobre 2016, la société lyonnaise des eaux France a changé sa dénomination sociale pour devenir la société Suez eau France. A compter du 1er janvier 2018, le syndicat intercommunal de l’eau potable de la région de Jurançon s’est transformé en syndicat mixte et a pris la dénomination de syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon. A l’approche du terme du contrat de délégation de service public, le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon a adressé, le 18 décembre 2020 à la société Suez eau France un projet de protocole transactionnel. Le contrat de délégation de service public est arrivé à échéance le 31 décembre 2020. En réponse au courrier du 18 décembre 2020, la société Suez eau France a indiqué au syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon que les compteurs, étant des biens de retour, ils devaient être indemnisés à leur valeur nette comptable, par lettre du 18 janvier 2021 à laquelle était jointe une facture du 6 janvier 2021 d’un montant de 1 039 488 euros hors taxe, déposée sous le logiciel Chorus, ainsi que le justificatif comptable de la valeur nette comptable. Le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon a, par une lettre du 18 janvier 2021 également, contesté devoir cette somme. Par une lettre du 15 octobre 2021, la société Suez eau France a demandé au syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon de lui régler la somme de 1 039 488 euros hors taxe en indemnisation de la valeur nette comptable des compteurs d’eau. Cette demande est restée sans réponse. La société Suez eau France doit être regardée comme demandant au tribunal de condamner le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon à lui verser la somme de 1 039 488 euros hors taxe en indemnisation de la valeur nette comptable des compteurs d’eau à titre principal, en raison du retour des compteurs d’eau, à titre subsidiaire, en raison de la faute de ce syndicat, sur le fondement contractuel et à titre infiniment subsidiaire, en raison de l’enrichissement sans cause, sur le fondement quasi-contractuel.

Sur les conclusions indemnitaires :

2. Dans le cadre d’une concession de service public mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l’ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique.

3. Lorsque des ouvrages nécessaires au fonctionnement du service public, et ainsi constitutifs d’aménagements indispensables à l’exécution des missions de ce service, sont établis sur la propriété d’une personne publique, ils relèvent de ce fait du régime de la domanialité publique.

4. Le contrat peut attribuer au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d’une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s’opposer à la cession, en cours de concession, de ces ouvrages ou des droits détenus par la personne privée.

5. Les biens qui n’ont pas été remis par le délégant au délégataire en vue de leur gestion par celui-ci et qui ne sont pas indispensables au fonctionnement du service public sont la propriété du délégataire, à moins que les parties n’en disposent autrement.

6. A l’expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application de ces principes, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu’elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. Le contrat qui accorde au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des biens nécessaires au service public autres que les ouvrages établis sur la propriété d’une personne publique, ou certains droits réels sur ces biens, ne peut, sous les mêmes réserves, faire obstacle au retour gratuit de ces biens à la personne publique en fin de concession.

7. Lorsque la convention arrive à son terme normal ou que la personne publique la résilie avant ce terme, le concessionnaire est fondé à demander l’indemnisation du préjudice qu’il subit à raison du retour des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique, en application des principes énoncés ci-dessus, lorsqu’ils n’ont pu être totalement amortis, soit en raison d’une durée du contrat inférieure à la durée de l’amortissement de ces biens, soit en raison d’une résiliation à une date antérieure à leur complet amortissement. Lorsque l’amortissement de ces biens a été calculé sur la base d’une durée d’utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan. Dans le cas où leur durée d’utilisation serait supérieure à la durée du contrat, l’indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l’amortissement de ces biens sur la durée du contrat. Si, en présence d’une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l’indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus.

8. Les règles énoncées ci-dessus trouvent également à s’appliquer lorsque le cocontractant de l’administration était, antérieurement à la passation de la concession de service public, propriétaire de biens qu’il a, en acceptant de conclure la convention, affectés au fonctionnement du service public et qui sont nécessaires à celui-ci. Une telle mise à disposition emporte le transfert des biens dans le patrimoine de la personne publique, dans les conditions énoncées aux points 2 et 4. Elle a également pour effet, quels que soient les termes du contrat sur ce point, le retour gratuit de ces biens à la personne publique à l’expiration de la convention, dans les conditions énoncées au point 6.

9. Les parties peuvent prendre en compte cet apport dans la définition de l’équilibre économique du contrat, à condition que, eu égard notamment au coût que représenterait l’acquisition ou la réalisation de biens de même nature, à la durée pendant laquelle les biens apportés peuvent être encore utilisés pour les besoins du service public et au montant des amortissements déjà réalisés, il n’en résulte aucune libéralité de la part de la personne publique.

10. Dans l’hypothèse où la commune intention des parties a été de prendre en compte l’apport à la concession des biens qui appartenaient au concessionnaire avant la signature du contrat par une indemnité, le versement d’une telle indemnité n’est possible que si l’équilibre économique du contrat ne peut être regardé comme permettant une telle prise en compte par les résultats de l’exploitation. En outre, le montant de l’indemnité doit, en tout état de cause, être fixé dans le respect des conditions énoncées ci-dessus afin qu’il n’en résulte aucune libéralité de la part de la personne publique.

11. Par ailleurs, les parties peuvent convenir d’une faculté de reprise par la personne publique, à l’expiration de la délégation ou de la concession, et moyennant un prix, des biens appartenant au délégataire qui ne sont pas nécessaires au fonctionnement du service. Toutefois, aucun principe ni aucune règle ne fait obstacle, s’agissant de ces biens susceptibles d’une reprise, à ce que le contrat prévoit également leur retour gratuit à la personne publique au terme de la délégation.

12. D’autre part, si l’action des parties à un contrat administratif destinée à en contester la validité n’est ouverte que pendant la durée d’exécution de celui-ci, il incombe en tout état de cause au juge, saisi par les parties d’un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, en principe et eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ou, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, d’écarter le contrat ou certaines de ses clauses. Il lui appartient de faire usage du pouvoir qui lui est ainsi conféré d’écarter le contrat quel que soit le moment auquel il est saisi du litige contractuel, que le contrat s’exécute toujours ou que son exécution soit achevée, dès lors que l’une ou l’autre des parties réclame l’application des stipulations contractuelles.

13. Le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement.

14. Si le juge doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel, il peut, toutefois, en cas de divisibilité des clauses illicites du contrat, régler le litige dans le cadre contractuel en écartant l’application de ces seules clauses.

15. Les stipulations d’un contrat qui méconnaissent le principe d’inaliénabilité du domaine public revêtent un caractère illicite qui doit conduire le juge, le cas échéant d’office, à en écarter l’application.

16. Enfin, aux termes de l’article 13 « Rachat des biens du service » de la convention de délégation de service public : « () 13.2. Rachat des compteurs. 13.2.1 Les compteurs de contrôle du réseau ou des usines font partie des installations du service. Ils sont mis à la disposition du fermier au même titre que le reste des installations. 13.2.2 La collectivité confie au fermier la constitution et la propriété du parc de compteurs. Le parc complet de compteurs a été évalué à la somme de 707 534,04 euros hors taxe. Le détail de cette évaluation est annexé au présent contrat (annexe 8). ». Aux termes de l’article 26 « Compteurs » de la même convention : " 26.1 Dispositions générales. L’eau est fournie exclusivement au compteur, y compris pour les branchements municipaux et les appareils à usage municipal et collectif, à l’exception des poteaux d’incendie. / Les compteurs servant à mesure les quantités d’eau livrées aux abonnés sont d’un type et d’un modèle conformes à la réglementation en vigueur. Ils sont agréés par la collectivité sur proposition du fermier. () / 26.2 Propriété des compteurs. Les compteurs sont la propriété du fermier conformément aux stipulations de l’article 13.2 du présent contrat. (). 26.4 Remplacement des compteurs. 26.4.1 Remplacement régulier. Les compteurs sont obligatoirement remplacés : – conformément à la réglementation en vigueur ; – lorsque, indépendamment de l’application de la réglementation en vigueur, il est constaté que le compteur ne fonctionne plus ou ne peut plus être remis en conformité avec la réglementation en vigueur relative aux compteurs d’eau froide dans des conditions économiques acceptables ; – et, en toute hypothèse, lorsqu’ils comptent plus de quinze années. / Pour passer de la situation actuelle, dans laquelle certains compteurs sont âgés de plus de quinze ans, à la situation cible ou tous les compteurs ont moins de quinze ans, le fermier dispose d’un délai de quatre ans à compter de la date d’entrée en vigueur du présent contrat pour mettre à niveau le remplacement. Dans un délai de trois mois après l’entrée en vigueur du présent contrat, il arrêtera avec la collectivité un programme prévisionnel de remplacement dans ce but. / Le coût du remplacement des compteurs fait partie des charges du service affermé. 26.4.2 Remplacement demandé par les abonnés. Le fermier assure le remplacement du compteur lorsqu’il est demandé par l’abonné en raison notamment de son inadaptation à ses besoins. / Le coût du remplacement du compteur fait partie des charges de gestion du service. / Lorsque l’inadaptation du compteur aux besoins de l’abonné résulte d’une erreur commise par le service dans l’évaluation du calibrage du compteur par rapport aux besoins exprimés par l’abonné ou des besoins d’un abonné précédent pour le même branchement, les frais du remplacement sont à la charge du fermier, y compris dans l’hypothèse où le compteur a été installé avant la date d’entrée en vigueur du présent contrat. / L’abonné a le droit de demander à tout moment la vérification de l’exactitude des indications de son compteur. Le contrôle est effectué sur place par le fermier sous la forme d’un jaugeage ou après dépose du compteur en vue de son étalonnage au banc d’essai. La tolérance de l’exactitude est celle donnée par la législation en vigueur. Si le compteur répond aux prescriptions réglementaires, les frais sont à la charge de l’abonné. Dans le cas contraire, les frais de contrôle sont à la charge du fermier. / Dans tous les autres cas, le fermier peut réclamer à l’abonné une indemnité de remplacement dont le montant est fixé par le règlement de service. 26.4.3 Remplacement pour cause de détérioration. Le fermier assure le remplacement des compteurs qui, en raison de détériorations ne sont plus à même de remplir leur fonction. / Le coût du remplacement du compteur fait partie des charges de gestion du service. /Toutefois, le fermier peut réclamer à l’abonné une indemnité telle que prévue à l’article 26.4.2 dans le cas où la détérioration est imputable à celui-ci. / Pour l’application du présent article, le gel est assimilé à une négligence imputable à l’abonné, à la condition qu’il ait été informé par le fermier des précautions à prendre. 26.5 Compteurs des nouveaux branchements. 26.5.1 Lorsqu’un nouveau branchement est réalisé dans les conditions prévues à l’article 25.3 du présent contrat, le fermier équipe ce branchement d’un compteur neuf de classe C d’un débit nominal correspondant aux besoins exprimés par l’abonné. 26.5.2 Le coût de la fourniture des compteurs mis en place sur les nouveaux branchements est supporté par le propriétaire du parc. La pose est à la charge de l’abonné. « . Aux termes de l’article 26.4 » Remplacement des compteurs « de la même convention, dans sa version issue de l’avenant n° 2 : » 26.4.1 Remplacement régulier ; Les compteurs sont obligatoirement remplacés : – conformément à la réglementation en vigueur, – lorsque, indépendamment de l’application de la réglementation en vigueur, il est constaté que le compteur ne fonctionne plus ou ne peut plus être remis en conformité avec la réglementation en vigueur relative aux compteurs d’eau froide dans des conditions économiques acceptables ; – et, en toute hypothèse, lorsqu’ils comptent plus de 15 années. Le coût du remplacement des compteurs fait partie des charges du service affermé. ".

17. Aux termes de l’article 63 « Remise des bien de retour » de la convention de délégation de service public : « 63.1 Dispositions générales. Les ouvrages et équipements du service affermé ayant le caractère de bien de retour au sens de l’article 12.2 que le fermier aura été amené à installer, sont remis gratuitement à la collectivité en fin de contrat dans les conditions suivantes. a) Les biens de retour doivent être remis en bon état d’entretien et de fonctionnement. A cette fin, la collectivité et le fermier établissent, un an avant la fin du présent contrat, un état des biens concernés et, s’il y lieu, une liste des interventions de maintenance que le fermier devra avoir exécutées au plus tard un mois avant la fin du présent contrat. A défaut, il pourra se voir appliquer la pénalité P8 prévue à l’article 56.2.2, e) du présent contrat, sans préjudice du droit pour la collectivité d’exécuter à ses frais les opérations de maintenance nécessaires. / A la date de son départ, le fermier assure le nettoyage des ouvrages, équipements et installations du service affermé ainsi que l’évacuation de tous les objets inutilisables. A défaut, la collectivité procède à ces opérations aux frais du fermier sans préjudice de l’application de la pénalité P8 prévue à l’article 56.2.2, e) du présent contrat. b) Toutefois la remise des biens faisant partie intégrante de l’affermage peut donner lieu à paiement d’une indemnité au profit du fermier s’il est établi que les biens financés par le fermier ne sont amortis à l’expiration du contrat, quelle qu’en soit la cause (résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général, résiliation pour faute grave, ou autre motif). / L’indemnité est calculée à l’amiable ou à dire d’expert en tenant compte du montant cumulé des amortissements pratiqués par le fermier depuis la création desdits biens ainsi que de la juste rémunération des capitaux investis par le fermier pour leur financement. ». Aux termes de l’article 64 « Remise des biens de reprise » de la même convention : « A l’expiration du présent contrat, la valeur de rachat des biens de reprise est fixée à l’amiable ou à dire d’expert et payée dans les trois mois à compter de l’intervention de la cession. En cas de retard, le fermier pourra réclamer le versement d’intérêts calculés au taux légal majoré de 2 points. 64.1 Compteurs. La remise des compteurs à la collectivité implique également la remise des documents métrologiques exigés par la réglementation dûment mise à jour à la date de la fin du contrat et des mesures effectuées lors de chaque relevé au cours des cinq années précédentes. Elle est accompagnée de la remise des mesures des volumes consommés par chaque abonné au cours des cinq dernières années. / A défaut, le fermier pourra se voir appliquer les pénalités P2 et P3 prévues aux articles 56.2.1 b) et c) du présent contrat. ».

18. En l’espère, en premier lieu, il résulte de l’instruction, et il n’est d’ailleurs pas contesté, que le parc de compteurs d’eau en litige, décomptés à 25 438 compteurs par l’annexe 8 à la convention de délégation de service public lors de la conclusion du fermage en litige, constitue des biens de retour dès lors que ces compteurs d’eau sont nécessaires au fonctionnement du service public délégué de distribution de l’eau. Dès lors, ces compteurs d’eau doivent être regardés comme ayant appartenu dès leur acquisition à l’autorité concédante et comme ayant été confiés au délégataire pour la durée du contrat. Par suite, ils reviennent obligatoirement à la collectivité concédante lorsque la convention arrive à son terme.

19. En deuxième lieu, d’une part, il résulte de ce qui précède qu’en qualifiant les compteurs d’eau de biens de remise pouvant faire l’objet d’un rachat par le délégant auprès de la société délégataire lorsque la convention arrive à échéance et en transférant la propriété de ces biens à cette dernière qui les a rachetés lors de la conclusion de cette convention pour la somme de 707 534,04 euros hors taxe, les articles 13.2.2, 26.2 et 64 de la convention méconnaissent le principe selon lequel les compteurs d’eau, en tant que biens de retour, appartiennent à la personne publique et lui reviennent gratuitement en fin de contrat, sauf si ces biens n’ont pas pu être totalement amortis pendant la durée d’exécution de la convention dans les conditions rappelées au point 7.

20. D’autre part, si le périmètre de la délégation de service public porte sur le territoire des communes adhérentes ou associées de la collectivité, l’emplacement géographique précis des compteurs d’eau n’est pas établi, notamment l’installation ou non de l’ensemble du parc de compteurs d’eau sur le domaine public de ces communes. En effet, l’article 26 de la convention précise que les compteurs d’eau servent notamment à mesurer les quantités d’eau livrées aux abonnés, sans qu’aucune clause ne précise leur lieu d’implantation. En outre, l’avis de la chambre régionale des comptes Aquitaine du 23 février 2006 a constaté qu’aucun inventaire des biens de la délégation de service n’avait été établi, ne permettant pas de déterminer la situation géographique du patrimoine de la délégation. Dans ces conditions, s’agissant des compteurs d’eau relevant du domaine public de la personne publique délégante, les stipulations de la convention permettent le transfert à la société délégataire de la propriété de ces compteurs d’eau sont illicites dès lors qu’elles portent atteinte au principe d’inaliénabilité du domaine public pour ce qui concerne les compteurs d’eau situés sur ce domaine. S’agissant des compteurs d’eau qui ne sont pas établis sur la propriété d’une personne publique, aucune clause de la convention n’instaure des garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s’opposer à la cession, en cours de délégation, de ces ouvrages, de sorte que les stipulations de la convention permettant le transfert de la propriété de ces compteurs d’eau sont également entachées d’illicéité. Il suit de là que l’application des articles 13.2.2, 26.2 et 64 de la convention doit être écartée en tant que ces stipulations concernent le parc des compteurs d’eau de la délégation de service public. Enfin, ces clauses illicites étant divisibles et l’illégalité de ces stipulations n’entachant pas la légalité des autres stipulations du contrat, il n’y a pas lieu d’écarter l’application de l’ensemble de la convention et de ses avenants. Par ailleurs, il résulte du point 12 que la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la contestation de la licéité de ces clauses ne serait plus ouverte du fait de l’arrivée à terme de la convention de délégation de service public et que le tribunal ne pourrait dès lors plus en écarter l’application en raison de leur illicéité. Par suite, le litige peut être réglé dans le cadre contractuel, en écartant l’application des seules stipulations relatives au transfert de propriété à la société délégataire par l’autorité délégante des compteurs d’eau et à l’indemnisation de ces installations en tant que biens de reprise.

21. En troisième lieu, d’une part, dans le cadre d’une délégation de service public ou d’une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l’ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition, à la personne publique.

22. D’autre part, aux termes de l’article 21 de la convention de délégation de service public « Rendement du réseau et des branchements » de la même convention : « () 21.5 Contrôle de l’exactitude des compteurs servant à déterminer le rendement. Pendant toute la durée du contrat, le fermier procède, à ses frais, à des mesures de débit à son initiative. / Tous les dix ans, le fermier procède, à ses frais, au renouvellement des compteurs implantés sur le réseau, à l’exclusion des compteurs des branchements. () ».

23. Si la société Suez eau France demande, en application de l’article 63 de la convention de délégation de service public, l’indemnisation de la valeur nette comptable des compteurs d’eau eu égard à la durée effective d’amortissement de ces biens de vingt ans, supérieure à la durée du contrat de quinze ans, il résulte néanmoins de l’instruction que cette demande porte sur les compteurs d’eau dont les investissements de renouvellement sont à la charge de la société délégataire au titre de ses missions de service public de distribution de l’eau et de ses obligations de bon fonctionnement de la délégation de service public. En outre, si le délégataire peut se voir reconnaître un droit à indemnité pour les investissements qui n’auraient pas été amortis au cours de l’exécution du contrat et, notamment, pour les compteurs constituant des biens de retour dès lors que l’équilibre économique global de la concession était de nature à empêcher l’amortissement des investissements même dans le cadre d’une gestion normale, il ne résulte pas de l’instruction que la société Suez eau France aurait été insusceptible d’assurer un amortissement normal de ces investissements de renouvellement en exécution de la convention de délégation de service public la liant au syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon. La circonstance que le délégataire ait décidé d’amortir les compteurs d’eau sur vingt ans alors que la convention durait quinze ans et est arrivée à échéance au terme de cette durée est sans incidence car elle constitue une décision de gestion qui n’est pas contrainte par une spécificité des compteurs d’eau. Il suit de là que ces compteurs d’eau ne peuvent être regardés comme des biens qui n’ont pas pu être totalement amortis pendant la durée d’exécution de la convention. Par suite, les conclusions de la requête aux fins d’indemnisation de la valeur nette comptable des compteurs d’eau présentées à titre principal ne peuvent qu’être rejetées.

24. En quatrième lieu, le cocontractant de l’administration dont le contrat est entaché de nullité est fondé à réclamer, en tout état de cause, le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé. Dans le cas où la nullité du contrat résulte d’une faute de l’administration, il peut en outre prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute et le cas échéant, demander à ce titre, le paiement du bénéfice dont il a été privé par la nullité du contrat si toutefois le remboursement à l’entreprise de ses dépenses utiles ne lui assure pas une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée.

25. Lorsque le juge, saisi d’un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit, le cas échéant d’office, à écarter l’application du contrat en raison des irrégularités qui l’entachent, les parties peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l’enrichissement sans cause de l’une d’elle ou de la faute, pour l’une d’elle, à avoir conclu un tel contrat, bien que ces moyens, qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles. Lorsque le titulaire du contrat écarté choisit, non de poursuivre le litige, mais de saisir le juge d’une nouvelle demande ayant le même objet, mais fondée sur la responsabilité quasi-contractuelle ou quasi-délictuelle de la personne publique, il n’est pas tenu de saisir celle-ci, au préalable, d’une nouvelle demande d’indemnisation.

26. En l’espèce, la société Suez eau France soutient, à titre subsidiaire, qu’en soumettant à publicité et à mise en concurrence un contrat comportant des clauses illicites et en la privant de la possibilité d’être indemnisée à hauteur de la valeur nette comptable des biens qu’elle a effectivement renouvelés, le syndicat mixte d’eau potable de la région du Jurançon a commis une faute de nature à engager sa responsabilité sur le fondement contractuel. Cependant, il résulte de l’instruction que le courrier du 15 octobre 2021, par lequel la société Suez eau France a présenté une demande indemnitaire préalable se bornant à demander le versement de l’indemnité correspondant à la valeur nette comptable des compteurs d’eau au motif qu’ils constituent des biens de retour, ne fait pas état de ce fondement de responsabilité de sorte que sa demande présentée à titre subsidiaire sur le fondement de la responsabilité contractuelle ne peut être regardée comme rattachée au même fait générateur. En outre, sa demande présentée à titre subsidiaire se rattache à une cause juridique distincte de celle sur laquelle reposait sa demande indemnitaire préalable. Par ailleurs, si la société requérante entend se fonder sur la responsabilité quasi-délictuelle du syndicat mixte compte tenu de la nullité du contrat entaché d’illicéité, il résulte du point 20 que seule l’application des articles 13.2.2, 26.2 et 64 de la convention doit être écartée. En tout état de cause, lors de la rédaction de la convention de délégation de service public en litige, la qualification jurisprudentielle de biens de retour des compteurs d’eau n’était pas encore fixée si bien que la faute commise par le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon ne peut être regardée comme établie. Par suite, les conclusions de la requête aux fins d’indemnisation de la valeur nette comptable des compteurs d’eau présentées à titre subsidiaire ne peuvent qu’être rejetées.

27. En dernier lieu, aux termes de l’article 38 « Rémunération du service et redevance pour la préservation des ressources en eau » de la convention de délégation de service public : " 38.2 Rémunération du fermier. La rémunération du fermier est destinée à couvrir des missions constitutives de l’exploitation du service, y compris les travaux de renouvellement et de grosses réparations. / La rémunération du fermier comporte : – l’abonnement (partie fixe de la facturation) ; – un prix au m3 consommé (partie variable de la facturation). / Les prix de l’abonnement et du m3 d’eau s’entendent d’une situation économique connue au 1er juillet 2004. Ils seront indexés par application de la formule définie à l’article 40. « . L’avenant n° 2 à cette convention a remplacé la date du 1er juillet 2004 par celle du 1er juillet 2011. Aux termes de l’article 41 » Tarifs des prestations complémentaires « de la même convention : » 41.1 Nature des prestations complémentaires. Le fermier est autorisé à percevoir une rémunération complémentaire ou une indemnité auprès des abonnés pour les prestations suivantes : • Frais d’accès au service : Chaque abonné souscrivant un abonnement acquittera les frais d’accès au service. Ils seront éventuellement majorés des frais de réouverture de branchement fixés ci-dessous lorsque la fourniture d’eau nécessitera une ouverture physique du branchement. • Frais de fermeture ou de réouverture du branchement ; • Frais d’étalonnage du compteur sur place y compris frais de déplacement ; • Frais d’étalonnage du compteur au banc d’essai y compris les frais de déplacement ; • Travaux de branchement ; • Travaux sur branchement demandés par l’abonné. / Les activités du fermier autres que la fourniture de l’eau et les prestations énumérées au présent paragraphe ne font pas partie de la mission exercée dans le cadre du présent contrat, même si elles sont exécutées pour le compte d’abonnés du service affermé. En conséquence, les recettes et les charges liées à ces autres activités ne doivent en aucun cas figurer dans les comptes du service affermé. « . L’avenant n° 2 à la convention a ajouté comme prestation complémentaire pouvant faire l’objet d’une rémunération du fermier les » frais relatifs aux contrôles des installations privées ".

28. La société Suez eau France ne peut utilement se prévaloir, à titre infiniment subsidiaire, pour la première fois dans le cadre de ses observations en réponse au moyen d’ordre public soumis aux parties, de son droit à indemnisation sur le fondement quasi-contractuel au titre de l’enrichissement sans cause, dès lors que ses relations avec le syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon reposait sur un contrat dont seulement certaines clauses divisibles du reste des stipulations contractuelles sont entachées d’illicéité, ainsi qu’il résulte du point 25, et qu’elle n’établit pas, au demeurant, que le coût de rachat des compteurs d’eau qui lui a été imposé par l’article 13.2.2 de la convention lors de la conclusion de cette dernière n’a pas été répercuté sur le montant des rémunérations et indemnités perçues auprès des abonnés. Par suite, les conclusions de la requête aux fins d’indemnisation de la valeur nette comptable des compteurs d’eau présentées à titre infiniment subsidiaire ne peuvent qu’être rejetées.

29. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions indemnitaires de la société requérante ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

30. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Suez eau France demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société requérante une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le syndicat défendeur et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Suez eau France est rejetée.

Article 2 : La société Suez eau France versera au syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée Suez eau France et au syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon.

Délibéré après l’audience du 2 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Sellès, présidente,

M^me Corthier, conseillère,

M^me Crassus, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 24 mai 2024.

La rapporteure,

Z. CORTHIER

La présidente,

M. SELLES

La greffière,

M. A

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,