Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 26 janvier 2021, le 24 octobre 2022, le 14 novembre 2022 et le 18 janvier 2023, la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) Résidence du Lac, anciennement société par actions simplifiée (SAS) Philogéris Régions, représentée par M^e Lérat, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013 et 2014 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 2 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le taux maximal des intérêts servis aux associés pour les avances en compte courant versées par les associés minoritaires, lesquels constituent des charges financières déductibles de son bénéfice net, doit être déterminé sur le fondement de l’article 212-I-a du code général des impôts, et non comme le fait valoir le service, sur le fondement du 3° du I de l’article 39 du même code, dès lors qu’elle et les entreprises composant son actionnariat doivent être considérées comme « liées » ; en effet, son capital, ainsi que celui des entreprises qui étaient au cours des exercices clos ses actionnaires minoritaires, étaient en 2013 et 2014 intégralement détenus par des fonds d’investissement, eux-mêmes contrôlés par la société 123 Venture ;

— la qualification d’entreprise liée doit être retenue lorsque les conditions posées au 12 de l’article 39 du code général des impôts sont remplies, à savoir la détention, par une société, de la majorité du capital social d’une autre société, ou lorsqu’elles sont placées l’une et l’autre sous le contrôle d’une même tierce entreprise ;

— en l’espèce, la SASU Résidence du Lac et ses associés minoritaires sont placés sous le contrôle d’une même tierce entreprise, la société 123 Venture ; dès lors, les intérêts afférents aux sommes prêtées par ses actionnaires par l’intermédiaire d’avances en compte courant d’associés doivent être déduits conformément aux dispositions de l’article 212 du code général des impôts ; toutes les entités composant l’actionnariat de la SASU Résidence du Lac sont détenues par des investisseurs ayant, par l’intermédiaire d’un mandat de gestion confié à la société 123 Venture, le soin de gérer et prendre l’ensemble des décisions relatives à leur actionnariat ; de ce fait ainsi qu’en étant membre de leurs conseils de surveillance, cette dernière société en détient le contrôle et exerce un pouvoir de décision à leur égard ;

— le mode de financement par des avances en compte courant a été imposé par le refus d’octroi, par de nombreux établissements bancaires, d’un crédit-bail pour financer l’acquisition de l’EHPAD qu’elle exploite.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 22 avril 2021 et le 14 décembre 2022, le directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Sud-Pyrénées conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— si une société peut déduire les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition par une entreprise liée dans la limite du taux légal, ou s’ils sont supérieurs, d’après le taux qu’elle aurait pu obtenir auprès d’établissements financiers extérieurs, cette possibilité ne s’applique dans le cas d’espèce, dès lors que les avances en compte courant n’ont pas été consentis par une entreprise liée ;

—  la société 123Venture, dont la requérante prétend qu’elle exerce un contrôle sur l’ensemble des entreprises détenant son capital, n’exerce en réalité aucun pouvoir de décision sur la société Résidence du Lac, dès lors que :

* elle ne détient, ni directement ni indirectement, aucune fraction de son capital ; seule la personne morale « Philogéris Régions » constitue son actionnaire majoritaire ;

* elle ne dispose pas de la majorité des droits de vote au sein de la société requérante, à l’inverse de Philogéris Régions, puisque conformément aux statuts de la SASU Résidence du Lac, les droits de vote sont accordés en fonction de la détention capitalistique ; par ailleurs, cet actionnaire majoritaire n’a lui-même accordé aucune avance en compte courant ;

* elle ne détermine pas les décisions prises dans le cadre des assemblées générales de la SASU Résidence du Lac ;

* elle ne dispose pas du droit de nommer ou révoquer la majorité des membres de l’organe d’administration, surveillance ou de contrôle de la requérante ;

* elle n’exerce aucune influence dominante sur cette société, aucun contrat n’ayant été conclu en ce sens ;

— les procès-verbaux d’assemblée générale versés au dossier contredisent les affirmations de la requérante dès lors que l’on y constate que seuls deux de ses actionnaires sont représentés par la société 123Venture ;

— aucun pouvoir de contrôle de la part de la société 123 Venture n’est caractérisé ; l’appartenance de la société 123 Venture au conseil de surveillance de la société Philogéris Régions ne permet pas de conclure qu’elle détenait un pouvoir de décision sur cette entreprise ; le conseil de surveillance demeure un organe exclusivement chargé d’une mission de contrôle et ses membres ne peuvent s’immiscer dans la gestion de la société, ni exercer des fonctions de direction, gestion ou administration.

— le caractère non excessif des taux d’intérêts pratiqués dans la cadre de l’avance en compte courant d’associés consentie n’est pas démontré.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Neumaier,

— et les conclusions de M^me Beneteau, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) Résidence du Lac, anciennement dénommée SAS Philogéris Régions, exploite une activité d’hébergement médicalisé pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). A la suite d’une vérification de comptabilité s’étant déroulée du 19 janvier au 8 juillet 2016, l’administration a notamment remis en cause la déductibilité de charges financières relatives à des intérêts d’emprunt rémunérant des avances en compte courant apportées par des associés minoritaires, et mis à la charge de la société requérante des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2013 et 2014, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2013 au 30 novembre 2015. Par une réponse aux observations formulées par la SASU Résidence du Lac le 6 janvier 2017, le service a abandonné les rectifications envisagées en matière de taxe sur la valeur ajoutée, mais a maintenu les rehaussements en matière d’impôt sur les sociétés. Par une décision du 19 novembre 2020, la réclamation préalable ainsi que la réclamation complémentaire formées le 20 décembre 2019 et le 28 juillet 2020 par la SASU Résidence du Lac ont été rejetées. Par sa requête, la SASU Résidence du Lac demande au tribunal de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2013 et 2014.

Sur les conclusions aux fins de décharge :

2. Aux termes de l’article 212 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : « I. Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l’article 39 sont déductibles dans la limite de ceux calculés d’après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l’article 39 ou, s’ils sont supérieurs, d’après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues () ». Aux termes de l’article 39 du même code, dans sa rédaction applicable : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci () notamment : () 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu’ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d’une durée initiale supérieure à deux ans () ». En vertu du 12 de ce même article, des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises lorsque l’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ou lorsqu’elles sont placées l’une et l’autre, dans les conditions définies précédemment, sous le contrôle d’une même tierce entreprise.

3. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d’une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d’une durée initiale supérieure à deux ans ou, s’il est plus élevé, au taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

4. Le taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s’entend, pour l’application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Ce taux ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d’un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l’émission d’obligations plutôt que de souscrire un prêt.

5. L’entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d’apporter cette preuve par tout moyen. A ce titre, pour évaluer ce taux, elle peut le cas échéant tenir compte du rendement d’emprunts obligataires émanant d’entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l’hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe.

En ce qui concerne l’existence de liens de dépendance :

6. Il résulte de l’instruction que la société Résidence du Lac a, dans le cadre d’accords signés en 2011, 2012 et 2013, souscrit un prêt d’un montant total de 8 113 826,27 euros par avance en compte courant auprès de certaines sociétés actionnaires, les sociétés Philogéris Résidences, Closerie des Tilleuls, Hexagone 1, Hexagone II, FIP 123 Patrimoine I et FIP 123 Patrimoine II, pour le financement de l’acquisition de titres d’une société tierce et de sa propre restructuration. La société Résidence du Lac a déduit de son bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés les intérêts servis aux sociétés susmentionnés aux taux de 10,62 % en 2013 et 10,56 % en 2014, pour des montants respectifs de 806 966 euros et 199 901 euros. A l’issue des opérations de contrôle, le service a estimé que cette réintégration dépassait le plafonnement du taux limite de référence prévu au 3° du 1 de l’article 39 du code général des impôts et ne pouvait être admise en déduction que dans la limite des taux de 2,80 % pour l’année 2013 et 2,87 % pour l’année 2014, correspondant aux taux légaux d’intérêts déductibles pour les années en cause. Il a, par voie de conséquence, considéré que les fractions d’intérêts facturés au-delà de ces taux ne pouvaient être admises en déduction du résultat fiscal de la SASU Résidence du Lac au titre des exercices clos en 2013 et 2014, en application du 3° du 1 de l’article 39 du code général des impôts, et les a réintégrées aux bénéfices imposables de la société requérante.

7. Pour revendiquer le bénéfice du I de l’article 212 s’agissant des intérêts versés aux sociétés mentionnées au point 6, la SASU Résidence du Lac soutient qu’elle, ainsi que l’ensemble des actionnaires auprès desquels ont été souscrites les avances en compte courant d’associé, étaient placées sous le contrôle d’une même tierce entreprise, la société 123 Venture. Toutefois, il résulte de l’instruction, notamment des feuilles de présence aux assemblées générales de la société Philogéris Régions des 28 juin 2013 et 30 juin 2014, qu’au cours de la période vérifiée, la société 123 Venture ne détenait pas la majorité du capital social de la société requérante, ni de celui de la société Philogéris Régions, actionnaire majoritaire de la société Résidence du Lac en 2013. En outre, la SAS Philogéris Régions, qui possédait plus de la moitié des parts sociales de la SASU Résidence du Lac au cours de l’exercice clos en 2013 de sorte que les autres associés étaient nécessairement minoritaires, n’a consenti aucune avance en compte courant à la société Résidence du Lac. Il résulte enfin de l’instruction que la société Résidence du Lac a absorbé son actionnaire majoritaire, la société Philogéris Régions, au cours de l’année 2014. Dès lors, les associés ayant consenti une avance ne peuvent être regardés comme majoritaires et n’entrent pas dans les prévisions de l’article 212 du code général des impôts.

8. Par ailleurs, si la société Résidence du Lac soutient que la société 123 Venture exerce une influence dominante au sein de ces deux sociétés, en raison notamment de sa présence au sein de leurs comités de surveillance et de la détention de la majorité des droits de vote aux assemblées générales de la société Philogéris Régions, il résulte de l’instruction, et notamment du document détaillant les modalités du mandat de gestion confié à la société 123 Venture, que cette dernière société n’exerce le droit de participer aux organes décisionnels des sociétés ayant conclu avec elle un mandat de gestion que dans la seule limite des droits attachés aux avoirs confiés par le mandat, et non au regard d’autres décisions concernant la gestion courante desdites sociétés. Il ressort en outre des statuts de la société Résidence du Lac que celle-ci était dirigée par un président placé sous le contrôle d’un comité de surveillance. Si ce comité de surveillance, composé de deux membres, a été institué afin de limiter les pouvoirs du président de la société Résidence du Lac en l’obligeant à recueillir son accord pour certaines décisions, dénommées dans les statuts « décisions importantes », cette seule circonstance ne confère pas à la société 123 Venture un pouvoir de gestion de fait sur la société Résidence du Lac, dès lors que les décisions de gestion courante de cette société sont, conformément à l’article 19.1 statuts susmentionnés, prises par la collectivité des associés, lesquels disposent d’un nombre de voix égal à celui des actions qu’ils possèdent dans le capital de la société. Dès lors, la seule circonstance, à la supposer établie, que la société 123 Venture soit membre des conseils de surveillance des sociétés Résidence du Lac et Philogéris Régions ne suffit pas à établir qu’elle exerçait, au sein de ces deux sociétés, un pouvoir de décision. Les sociétés Résidence du Lac et Philogéris Régions ne sauraient donc être regardées comme placées sous le contrôle d’une même tierce entreprise au sens du 12 de l’article 39 du code général des impôts.

9. C’est, par suite, à bon droit que l’administration a remis en cause, au titre des exercices clos en 2013 et 2014, le bénéfice des dispositions du I. de l’article 212 du code général des impôts en ce qui concerne les intérêts versés par la société Résidence du Lac à ses actionnaires minoritaires, en l’absence de lien de dépendance entre ces derniers et la société requérante au sens du 12 de l’article 39 du même code. Dès lors, les conclusions aux fins de décharge présentées par la société Résidence du Lac doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent et le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SASU Résidence du Lac est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Résidence du Lac et au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Sud-Pyrénées.

Délibéré après l’audience du 1er février 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Sellès, présidente,

M^me Corthier, conseillère,

M^me Neumaier, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 23 février 2024.

La rapporteure,

Signé

L. NEUMAIER

La présidente,

Signé

M. SELLES La greffière,

Signé

M. A

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,