Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 janvier 2024 et le 6 février 2024, la société Free Mobile, représentée par M^e Martin, demande au juge des référés dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’ordonner, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l’exécution de l’arrêté du 11 juillet 2023 par lequel le maire de la commune d’Arcangues a retiré la décision de non-opposition tacitement accordée le 5 juin 2023 pour l’implantation d’une station d’antenne-relais de téléphonie mobile et fait opposition à la déclaration préalable déposée le 5 mai 2023 pour l’implantation de ce projet ;

2°) de rejeter comme irrecevables les conclusions présentées par M^me A et la société civile immobilière Etche-Krik sur le fondement des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

3°) de mettre à la charge de la commune d’Arcangues une somme de 5 000 euros en application des dispositions l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

En ce qui concerne la condition d’urgence :

— elle est remplie dès lors que la décision en litige fait obstacle à l’implantation de l’antenne relai en litige et donc à la couverture du réseau par le service de téléphonie mobile ;

— eu égard tant à l’intérêt public qui s’attache à la couverture du territoire national par les réseaux de téléphonie mobile qu’aux intérêts propres de la société qui a pris des engagements vis-à-vis de l’Etat, l’impossibilité d’installer cet ouvrage préjudicie ainsi de manière grave aux intérêts de la société et à l’intérêt public ;

— les cartes de couvertures accessibles sur le site internet de la commune n’ont pas de valeur probante et ne sont pas de nature à remettre en cause la sincérité de celles qu’elle a produit ;

— les objectifs de couverture mentionnés dans le cahier des charges n’ont aucune incidence dès lors qu’il convient de démontrer que l’installation projetée est destinée à couvrir une partie non couverture du territoire communal ;

— les dispositions du code des postes et des communications électroniques ne sont pas opposables à une demande d’autorisation d’urbanisme ;

— le service instructeur n’est pas compétente pour se prononcer sur l’opportunité du projet.

En ce qui concerne l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision :

— la décision attaquée est entachée d’une erreur de droit au regard des dispositions de l’article L. 111-11 du code de l’urbanisme, dès lors qu’elle accepte de prendre en charge le cout de cette extension sur le fondement de l’article L.332-8 du même code ;

— les dispositions de l’article R. 431-10 du code de l’urbanisme ne peuvent légalement fonder un refus d’autorisation, il appartenait à la commune de solliciter les pièces manquantes, ainsi que le prévoient les dispositions de l’article R. 423-22 du même code ;

— le motif opposé tiré de ce que le dossier de déclaration préalable ne serait pas conforme à celui ayant fait l’objet d’un avis préalable de la DGAC est inopérant ;

— la décision est entachée d’une erreur de droit et d’une erreur manifeste d’appréciation au regard des dispositions de l’article R. 111-27 du code de l’urbanisme et de l’article A 11 du règlement du plan local d’urbanisme.

En ce qui concerne les demandes de substitution de motifs :

— le projet doit être implanté à trois mètres de l’emplacement réservé de sorte qu’il n’est pas de nature à y porter atteinte ;

— la DGAC a été saisie pour un projet situé 367 chemin Borda Chipia c’est-à-dire sur l’emplacement du terrain d’assiette et prescrit une hauteur sommitale qui ne peut excéder 50,80 mètres ; elle a réduit la hauteur sommitale du projet qui est désormais de 42 mètres ; aucun texte n’impose au pétitionnaire de déposer un dossier de déclaration préalable identique au projet tel qu’adressé à la DGAC ;

— les plans fournis au soutien de la déclaration préalable sont dotés d’une échelle ; l’emprise au sol est calculée sur le plan « emprise au sol » ; la végétation est représentée sur les différents plans.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 janvier 2024, la commune d’Arcangues, représentée par M^e Ghaye, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Free Mobile la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

En ce qui concerne la condition d’urgence :

— la société requérante ne saurait se prévaloir d’une situation d’urgence alors que la requête en suspension intervient 6 mois après l’édiction de la décision en litige ;

— le territoire de la commune d’Arcangues est couvert par les réseaux 5G et 4G/4G + de la société Free Mobile de sorte que l’intérêt s’attachant à la couverture du territoire ne peut être utilement invoquée ;

— les obligations de déploiement du réseau mobile sur le territoire national, départemental et communal de la société Free Mobile sont satisfaites ;

— le projet se situe à 2 kilomètres d’un pylône existant et accueillant des antennes 2G, 3G, 4G et 5G des quatre opérateurs ; à 2,5 kilomètres d’un pylône accueillant une antenne Bouygue Telecom.

En ce qui concerne le doute sérieux quant à la légalité de la décision :

— le motif fondé sur les dispositions L. 111-11 du code de l’urbanisme n’est entachée d’aucune illégalité, dès lors que le maire n’est pas en mesure d’indiquer dans quel délai et par quel collectivité publique les travaux portant l’extension du réseau pourront être réalisés et les dispositions de l’article L.332-8 du même code ne peuvent fonder une prise en charge des dépenses ;

— les dispositions de l’article R. 431-10 du code de l’urbanisme et celles de l’article R.432-22 du code de l’urbanisme peuvent être légalement opposées dès lors que le service instructeur n’a pas pu apprécier l’impact visuel du projet ni le traitement des accès et du terrain ; les photographies produites dans le dossier de déclaration préalable sont zoomées et prise dans un environnement lointain ;

— le motif tiré des dispositions de l’article R. 111-27 du code de l’urbanisme et de l’article A11 du règlement du PLU n’est pas entaché d’erreur de droit ; le terrain d’assiette du projet est bordé par une forêt communale ; l’espace dans lequel le pylône doit être implanté présente un intérêt paysager majeur ; le terrain d’assiette du projet se situe à 500 mètres du périmètre de protection de deux monuments historiques ; la topographie du terrain n’est pas adaptée au projet ;

— elle sollicite en tout état de cause que soient substitués les motifs de refus tirés :

* de la non-conformité du projet à la destination de l’emplacement réservé n° 29 du plan local d’urbanisme d’Arcangues ;

*de la méconnaissance des dispositions du d) de l’article R. 431-36 du code de l’urbanisme ;

*de la méconnaissance des dispositions du b) de l’article R. 431-36 du code de l’urbanisme.

Par un mémoire en intervention volontaire, enregistré le 30 janvier 2024, M^me A et la société civile immobilière Etche-Krik, représentées par M^e Baloup, demandent au tribunal de rejeter la requête de la société Free Mobile et de mettre à la charge de la société requérante la somme de 3 600 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que leur intervention est recevable dès lors que leur propriété se situe à proximité du lieu d’implantation envisagé, et reprend l’argumentation développée par la commune d’Arcangues en ce qui concerne la condition d’urgence et l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— la requête enregistrée le 11 septembre 2023 sous le n° 2302356 par laquelle la société Free Mobile sollicite l’annulation de l’arrêté attaqué.

Vu :

— le code de l’urbanisme ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique tenue le 8 février 2024 à 9 heures 30 en présence de M^me Strzalkowska, greffière d’audience.

— le rapport de M^me B ;

— les observations de M^e Mirabel, représentant la société Free Mobile, qui confirme les conclusions et moyens développés dans sa requête, en faisant notamment valoir que l’urgence, qui doit être présumée en la matière, est en tout état de cause établie par les pièces du dossier et que les cartes qui sont produites en défense ne sont pas probantes s’agissant de la couverture de la commune ; qu’en outre elle n’aurait aucun intérêt à engager une dépense inutile pour si le territoire communal était effectivement couvert ; que s’agissant du doute sérieux, il s’agit bien d’un équipement exceptionnel de sorte que les dispositions de l’article L.332-8 du code de l’urbanisme sont applicables ; que concernant l’avis de la DGAC, il a été pris en compte puisque la hauteur a été réduite pour tenir compte de la proximité de l’aéroport de Biarritz ; que la commune a commis une erreur de droit en s’abstenant de procéder à un examen en deux temps dans le cadre de l’application des dispositions de l’article sur le R.111-27 ; qu’en tout état de cause, le site d’implantation ne présente aucun intérêt particulier ; que s’agissant des demandes de substitution de motifs, le projet ne porte pas atteinte à l’ER n°29 puisque l’antenne doit être implantée à trois mètres de la limite avec le chemin ; que l’avis de la DGAC a été pris en compte ; et que tous les éléments sont prévus dans le dossier de déclaration ;

— les observations de M^e Guillou, représentant la commune d’Arcangues, qui confirme les écritures en défense en faisant notamment valoir, s’agissant de l’urgence, que le délai mis par la société requérante pour saisir le juge des référés démontre l’absence d’urgence ; que par ailleurs les éléments produits, et notamment les données du rapport de l’ARCEP de 2023, indiquent que plus de 99% du territoire est couvert par Free ; que par ailleurs, la mutualisation avec les deux autres pylônes situés à proximité aurait dû être privilégiée ; s’agissant du doute sérieux qu’il convient de rappeler que l’autorité compétente est en situation de compétence pour s’opposer à la demande en application des dispositions de l’article L.111-11 du code de l’urbanisme ; que sur la complétude du dossier : toutes les photographies sont prises depuis l’intérieur du terrain ; que sur l’atteinte au site, la commune d’Arcangues, et notamment son golf et son château forment un paysage de grande qualité et auquel le projet va porter atteinte, et qu’il convient à cet égard de se reporter à la carte des pentes ; et enfin s’agissant des demandes de substitution de motifs que l’ ER n°29 étant destiné à élargir le chemin, le projet y portera nécessairement atteinte ; et que selon elle l’avis de la DGAC porte probablement sur un autre projet initialement envisagé sur la même parcelle par la société Free ;

— et les observations de M^e Baloup, représentant M^me A et la société civile immobilière Etche-Krik, qui confirment leurs écritures et constatent que la recevabilité de leurs interventions n’est pas remise en cause ; qu’elles s’en rapportent à la défense de la commune ; en faisant par ailleurs valoir qu’il y a en réalité urgence à suspendre le projet et à mutualiser les installations, ce que les sociétés de téléphonie ne font pas pour des raisons purement pécuniaires et non pour des raisons d’intérêt public ; et que le projet est illégal compte tenu de la co-visibilité avec le château et l’église qui sont classés monument historique.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience à 10 heures 15.

Une note en délibéré présentée pour la société Free Mobile a été enregistrée le 11 février 2024.

Une note en délibéré présentée pour la commune d’Arcangues a été enregistrée le 13 février 2024.

Considérant ce qui suit :

1. La société Free Mobile a déposé, le 5 mai 2023, une déclaration préalable portant sur l’édification d’un pylône d’une hauteur de 38 mètres et la création d’une zone technique au sol entièrement clôturée en panneaux rigides sur un terrain situé 367 chemin de Borda Chipia sur le territoire de la commune d’Arcangues. Le silence gardé par la commune a fait naître le le 8 juin 2023 une décision tacite de non opposition. Mais par un arrêté du 11 juillet 2023, le maire de la commune d’Arcangues a finalement procédé au retrait de cette autorisation tacite et s’est explicitement opposé à la déclaration préalable déposée le 5 mai 2023. Par la présente requête, la société Free Mobile demande au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre l’exécution de l’arrêté du 11 juillet 2023, dont elle a sollicité l’annulation par une requête au fond enregistrée le 11 septembre 2023 sous le n° 2302356.

Sur l’intervention :

2. Il n’est pas contesté que M^me A et la société civile immobilière Etche-Krik, qui ont justifié de leur qualité de propriétaires sont voisins immédiats du projet et que le projet sera visible depuis leur propriété. Il s’ensuit qu’elles justifient ainsi d’un intérêt suffisant à intervenir à l’instance au soutien de la défense de la commune d’Arcangues. Il s’ensuit que leur intervention doit être admise.

Sur les conclusions aux fins de suspension :

3. L’article L. 521-1 du code de justice administrative dispose que : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. () ». L’article R. 522-1 du même code prévoit que : « La requête visant au prononcé de mesures d’urgence doit () justifier de l’urgence de l’affaire ». Il résulte de ces dispositions que le prononcé d’une ordonnance de suspension de l’exécution d’une décision administrative est subordonné à la réunion cumulative de l’existence d’une situation d’urgence et d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.

4. L’arrêté attaqué est fondé sur trois motifs respectivement tirés de la méconnaissance par le projet des dispositions de l’article L.111-11 du code de l’urbanisme, des dispositions du c) et du d) de l’article R.431-10 du même code et des dispositions de l’article R.111-27 de ce code et de l’article A11 du plan local d’urbanisme de la commune d’Arcangues.

5. En premier lieu, en l’état de l’instruction le moyen tiré de ce que la commune, qui n’a pas sollicité de pièces complémentaires pendant le délai d’instruction de la déclaration de travaux, ne pouvait légalement fonder la décision d’opposition en litige sur la méconnaissance des dispositions des c) et d) de l’article R.431-10 du code de l’urbanisme, est propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de cette décision.

6. En deuxième lieu, aux termes de l’article R. 111-27 du code de l’urbanisme : « Le projet peut être refusé ou n’être accepté que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l’aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu’à la conservation des perspectives monumentales. »

7. Pour l’application de ces dispositions, l’autorité administrative doit apprécier, dans un premier temps, la qualité du site sur lequel la construction est projetée et évaluer, dans un second temps, l’impact que cette construction, compte tenu de sa nature et de ses effets, pourrait avoir sur le site.

8. L’arrêté en litige qui se borne à évoquer sans plus de précision la méconnaissance par le projet de « la qualité des lieux » et la « perceptibilité du pylône dans le grand paysage » ne fait état d’aucun élément de nature à caractériser la qualité et l’intérêt du lieu d’implantation. Il s’ensuit que le moyen tiré de l’inexacte application des dispositions de l’article R.111-27 du code de l’urbanisme et de l’article A11 du plan local d’urbanisme, est propre à créer en l’état de l’instruction un doute sérieux quant à la légalité de ce deuxième motif de refus.

9. En revanche, d’une part, aux termes des dispositions de l’article L.111-11 du code de l’urbanisme: « Lorsque, compte tenu de la destination de la construction ou de l’aménagement projeté, des travaux portant sur les réseaux publics de distribution d’eau, d’assainissement ou de distribution d’électricité sont nécessaires pour assurer la desserte du projet, le permis de construire ou d’aménager ne peut être accordé si l’autorité compétente n’est pas en mesure d’indiquer dans quel délai et par quelle collectivité publique ou par quel concessionnaire de service public ces travaux doivent être exécutés. / Lorsqu’un projet fait l’objet d’une déclaration préalable, l’autorité compétente doit s’opposer à sa réalisation lorsque les conditions mentionnées au premier alinéa ne sont pas réunies. / () ».

10. D’autre part, aux termes du premier alinéa de ces dispositions : « Une participation spécifique peut être exigée des bénéficiaires des autorisations de construire qui ont pour objet la réalisation de toute installation à caractère industriel, notamment relative aux communications électroniques, agricole, commercial ou artisanal qui, par sa nature, sa situation ou son importance, nécessite la réalisation d’équipements publics exceptionnels. ».

11. Il est constant que les travaux impliqués par le projet nécessitent une extension de 130 mètres du réseau public d’électricité jusqu’au terrain d’assiette du projet. Si l’installation d’une antenne-relais répond à la mission de service public en matière d’acheminement des communications électroniques confiée notamment à la société Free, il n’est toutefois pas justifié par cette dernière, d’une particulière importance du projet en litige, et partant, de la nécessité compte tenu de sa nature, sa situation ou son importance de la réalisation d’équipements publics qui puissent être qualifiés d’exceptionnels, au sens des dispositions de l’article L. 332-8 du code de l’urbanisme, dont les dispositions sont claires. Il s’ensuit qu’en l’état de l’instruction, le moyen tiré de ce que le troisième motif, tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L.111-11 du code de l’urbanisme ne pouvait légalement fonder la décision d’opposition du 11 juillet 2023 n’est pas propre, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux sur la légalité de ces décisions.

12. Pour l’application des dispositions de l’article L.600-4-1 du code de l’urbanisme, aucun des autres moyens n’est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’arrêté du 11 juillet 2023.

13. Il résulte de l’instruction que la commune d’Arcangues aurait pris la même décision si elle n’avait retenu que le motif de refus tiré des dispositions de l’article L.111-11 du code de l’urbanisme, lequel, ainsi qu’il a été exposé au point 11 est de nature, en l’état de l’instruction, à la fonder légalement. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu, d’examiner la demande de substitution de motifs invoquée en défense par la commune d’Arcangues.

14. Il résulte de ce qui précède, que sans qu’il soit besoin de statuer sur la condition d’urgence, la demande de suspension présentée par la société Free sur le fondement des dispositions de l’article L.521-1 du code de justice administrative doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune d’Arcangues, qui n’a pas dans la présente instance, la qualité de partie perdante, la somme que demande la société Free au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Elles font également obstacle à ce qu’il soit fait droits aux conclusions présentées à ce titre par M^me A et la société civile immobilière Etche-Krikqui qui n’ont pas la qualité de partie à l’instance.

16. En revanche, il y a lieu, en application de ces dispositions de mettre à la charge de la société Free, la somme de 1 200 euros à verser à la commune d’Arcangues au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : L’intervention de M^me A et de la société civile immobilière Etche-Krik est admise.

Article 2 : La requête de la société Free est rejetée.

Article 3 : La société Free versera la somme de 1 200 (mille deux cents) euros à la commune d’Arcangues sur le fondement des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par M^me A et la société civile immobilière Etche-Krik sur le fondement des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Free mobile, à la commune d’Arcangues, à M^me A et la société civile immobilière Etche-Krik.

Fait à Pau, le 13 février 2024.

La juge des référés,

Signé

V. QUEMENER

La greffière,

Signé

A. STRZALKOWSKA

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition :

La greffière,