TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE ROUEN
N° 1903542 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________
SOCIETE OGF ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
M^me Henda X Rapporteure ___________ Le tribunal administratif de Rouen
M^me Ludivine Y (4ème chambre) Rapporteure publique ___________
Audience du 14 décembre 2021 Décision du 11 janvier 2022 ___________ 39-02-005 C+
Vu la procédure suivante :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 11 octobre 2019, le 6 juillet 2020 et le 24 septembre 2021, la société OGF, représentée par M^e Cabanes, demande au tribunal :
1°) à titre principal, d’annuler la convention de délégation de service public relative à l’exploitation des crématoriums de Rouen et de Petit-Quevilly conclue par la Métropole Rouen Normandie avec la société des Crématoriums de France ;
2°) à titre subsidiaire, de résilier cette convention de délégation de service public ;
3°) de mettre à la charge de la Métropole Rouen Normandie la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- elle est recevable à contester la validité du contrat, alors même qu’elle n’a formé aucune conclusion indemnitaire ;
- la métropole a méconnu l’article 25 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, dès lors qu’elle n’a pas écarté l’offre initiale et l’offre finale de la société des Crématoriums de France pourtant non conformes aux caractéristiques minimales du cahier des charges portant projet de contrat :
- l’offre initiale de la société attributaire était irrégulière et ne pouvait faire l’objet d’une régularisation en cours de négociation ; l’offre ne respectait pas l’article 43.5 du cahier des charges qui exige une part minimum fixe d’indexation des tarifs perçus auprès des usagers de 15 % ;

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- l’offre de la société des Crématoriums de France prévoit de reverser à la Métropole les recettes annexes liées à la production d’énergie, alors qu’aucune clause au projet de contrat ne l’y autorise ; cette non-conformité a persisté dans l’offre finale ;
- la Métropole s’est dispensée de définir les conditions et caractéristiques minimales dans les documents de la consultation ;
- la Métropole a irrégulièrement négocié sur des éléments du cahier des charges relevant des conditions et caractéristiques minimales en méconnaissance de l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et du principe d’égalité de traitement des candidats ; les négociations entre la société des Crématoriums de France et la Métropole ont conduit à la modification de l’article 5.1 relatif à l’étendue de la responsabilité du concessionnaire et de l’article 9.2 du projet de contrat relatif au régime des biens de retour de la concession ;
- à titre subsidiaire, à supposer que les parties puissent négocier au-delà des éléments identifiés par les cadres bleutés, l’offre de la société des Crématoriums de France et le contrat litigieux comportent des modifications qui ne sont ni de portée limitée, ni justifiées par l’intérêt du service et qui se révèlent discriminatoires par rapport aux autres candidats ;
- la société des Crématoriums de France a modifié la nature des risques supportés par le concessionnaire ; elle a été autorisée à modifier l’article 5.4 du projet de contrat en atténuant les possibilités pour la Métropole de résilier le contrat en cas de force majeure ainsi que l’article 5.1 en ajoutant à cet article une clause limitant les risques supportés par le concessionnaire, sa responsabilité ne pouvant plus être engagée pour toutes les causes antérieures à la mise à disposition des installations et équipements ; enfin, de nombreuses causes exonératoires de responsabilité ont été ajoutées au contrat ;
- le régime des biens de la concession inscrits dans les comptes de la concession et qualifiés, de ce fait, comme des biens de retour, tel que prévu par l’article 9.2 du projet de contrat, a été modifié par l’annexe 16 du contrat, ce qui emporte des conséquences financières ;
- la société des Crématoriums de France a modifié les modalités de facturation des salles de cérémonie par rapport au projet de contrat ;
- aucun motif d’intérêt général n’est de nature à faire obstacle à l’annulation ou la résiliation du contrat de délégation de service public, au besoin avec une modulation de ses effets dans le temps.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 mai 2020, le 12 août 2021 et le 15 octobre 2021, la Métropole Rouen Normandie, représentée par M^e Sagalovitsch, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société OGF en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- la requête est irrecevable dès lors que la société OGF n’établit pas avoir été lésée de façon directe et certaine, qu’elle ne fait valoir aucun préjudice financier et ne fait pas davantage état de manquements de la personne publique ou de violations aux règles de publicité et de mise en concurrence ;
- la société OGF n’est pas recevable à contester les modifications apportées au contrat, qui ne constituent pas des vices d’ordre public, dès lors qu’elles ne sont pas en rapport direct avec son éviction et sont insusceptibles de l’avoir lésée ;
- la société requérante ne peut utilement invoquer l’irrégularité de l’offre de la société attributaire dès lors qu’en proposant une redevance annuelle d’un montant plus élevé que celui énoncé à l’article 47 du projet de contrat, sa propre offre initiale était irrégulière ;
- la société OGF n’a pu être lésée par le prétendu non-respect de la part fixe minimum des tarifs perçus dès lors que ce point n’a pas permis de départager les candidats ;
- les autres moyens soulevés par la société OGF ne sont pas fondés ;

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- à titre subsidiaire, l’annulation ou la résiliation du contrat porterait une atteinte excessive à l’intérêt général en privant le territoire de la métropole de la gestion des crématoriums.
Par un mémoire enregistré le 13 juillet 2021, la société des Crématoriums de France, représentée par M^e Seyfritz, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société OGF une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- la société OGF n’établissant pas avoir été lésée par les manquements qu’elle invoque, les moyens qu’elle soulève doivent être regardés comme inopérants ;
- les moyens soulevés ne sont pas fondés ;
- les manquements dont la société OGF se prévaut ne constituent pas des vices d’une particulière gravité de nature à justifier l’annulation ou la résiliation de la convention de délégation de service public ; en cas d’irrégularité, le juge ne pourra qu’inviter les parties à régulariser le contrat.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;
- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M^me X,
- les conclusions de M^me Y,
- et les observations de M^e Michelin, représentant la société OGF, de M^e Chocron, représentant la Métropole Rouen Normandie et de M^e Seyfritz, représentant la société des Crématoriums de France.
Une note en délibéré présentée par la société OGF a été enregistrée le 14 décembre 2021.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 27 avril 2018, la Métropole Rouen Normandie a lancé une consultation pour l’attribution d’une concession pour l’exploitation des crématoriums de Rouen et de Petit-Quevilly. La société OGF, concessionnaire en place, ainsi que la société des Crématoriums de France ont été admises à négocier, puis à remettre une offre finale. Par une délibération du 27 juin 2019, la Métropole Rouen Normandie a attribué la concession à la société des Crématoriums de France, dont l’offre, qui a obtenu la note globale de 86/100, a été classée au premier rang. Par un courrier du 10 juillet 2019, le président de la Métropole a informé la société OGF du rejet de son offre qui a été classée au deuxième

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rang avec une note globale de 83/100. La convention de délégation de service public a été signée le 31 juillet 2019 et l’avis d’attribution a été publié le 2 septembre 2019. La société OGF demande, par la présente requête, l’annulation ou, subsidiairement, la résiliation de cette convention.
Sur le cadre juridique du litige :
2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :
3. La société OGF, qui a présenté une offre dans le cadre de la procédure de passation de la délégation de service public pour l’exploitation des crématoriums de Rouen et de Petit-Quevilly, justifie, en sa qualité de concurrente évincée, être lésée dans ses intérêts par la conclusion du contrat de délégation de service public de manière suffisamment directe et certaine pour être recevable à en contester la validité. Par suite, cette fin de non-recevoir doit être écartée.
Sur la validité du contrat :
4. Aux termes de l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 : « Les autorités concédantes peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par voie réglementaire. La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ». Aux termes de l’article 25 du décret du 1er février 2016 : « Les offres inappropriées ou qui ne respectent pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation sont éliminées. (…) ».
5. Il résulte des documents de la consultation, en particulier du projet de contrat valant cahier des charges transmis aux candidats, que l’autorité concédante a alerté les candidats sur des demandes spécifiques comprises dans des cadres bleutés et que, par ailleurs, des prescriptions étaient formulées, dans ce projet de contrat, en des termes impératifs, notamment s’agissant de la durée du contrat, de certaines modalités financières telles que le plafond du tarif de location des salles de convivialité, ainsi que de l’obligation d’amortissement des investissements en fin de contrat. De telles prescriptions doivent être regardées comme des

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conditions et caractéristiques minimales ne pouvant faire l’objet de négociation, conformément à l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 précité.
En ce qui concerne la régularité de l’offre de la société OGF :
6. La Métropole Rouen Normandie fait valoir que la société OGF ne peut utilement invoquer l’irrégularité de l’offre de la société des Crématoriums de France dès lors qu’en proposant une redevance annuelle d’un montant plus élevé que celui énoncé à l’article 47 du projet de contrat, sa propre offre initiale était irrégulière. Toutefois, il résulte des termes du règlement de la consultation, notamment de ses articles 6 et 8, que les candidats étaient autorisés à proposer des modifications des stipulations du projet de contrat. En outre, les termes de l’article 47 du projet de contrat relatif aux « redevances versées par le concessionnaire », qui prévoient que le concessionnaire verse chaque année à la Métropole une redevance fixée à 360 000 euros HT, ne faisaient pas obstacle à ce que les candidats proposent, dans leur offre initiale, un montant de redevance supérieur à celui mentionné dans le projet de contrat. Par suite, et en tout état de cause, le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société OGF doit être écarté.
En ce qui concerne la régularité de l’offre de la société des Crématoriums de France :
7. Il résulte de l’instruction que l’autorité concédante a, sous l’article 43.5 du projet de contrat valant cahier des charges relatif à l’indexation des tarifs, dans un cadre bleuté pour attirer l’attention des candidats, demandé à ces derniers de proposer « une formule d’indexation cohérente avec le compte d’exploitation (cadre de réponse financier) applicable à compter de la seconde année d’exploitation. / Cette formule d’indexation devra intégrer un terme fixe d’au moins 15 % qui correspond notamment à l’amortissement et aux frais financiers des travaux, ainsi qu’aux gains de productivité. ». Il résulte de cette formulation que l’intégration, dans la formule de révision, d’un terme fixe d’au moins 15 % constitue une condition minimale de l’offre ne pouvant faire l’objet de négociation conformément à l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016.
8. Il résulte de l’instruction que l’offre initiale de la société des Crématoriums de France proposait une formule d’indexation intégrant un terme fixe de 2 % et non de 15 % comme indiqué dans le projet de contrat, la commission de délégation de service public ayant ainsi expressément relevé, dans son rapport d’analyse des offres initiales rédigé pour la réunion du 1er février 2019, que l’offre de la société des Crématoriums de France ne respectait pas la stipulation du projet de contrat exigeant une part fixe minimum de 15 % et qu’elle devait « réajuster sa formule d’indexation ». L’offre initiale de la société des Crématoriums ne respectant pas cette condition minimale fixée par l’autorité délégante, elle devait, conformément aux dispositions précitées de l’article 25 du décret du 1er février 2016, être éliminée, la Métropole Rouen Normandie n’ayant pu régulièrement l’inviter à régulariser cette offre afin d’engager des négociations avec elle. Par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société des Crématoriums de France doit être accueilli.
9. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, que la convention de délégation de service public relative à l’exploitation des crématoriums de Rouen et de Petit-Quevilly conclue par la Métropole Rouen Normandie avec la société des Crématoriums de France le 31 juillet 2019 est entachée d’illégalité.

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Sur les conséquences de l’illégalité relevée :
10. Il appartient au juge du contrat, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.
11. Il résulte de ce qui a été dit 8 du présent jugement que le fait de pas avoir rejeté l’offre de la société des Crématoriums de France, alors qu’elle ne répondait pas aux conditions et caractéristiques minimales fixées par le projet de contrat et ne pouvait, dès lors, participer aux négociations, a affecté la légalité du choix même du concessionnaire. Cette illégalité n’a toutefois pas affecté le consentement de la personne publique ni la licéité du contrat et il ne résulte pas de l’instruction, et n’est d’ailleurs pas allégué, que la personne publique aurait eu la volonté de favoriser la société attributaire. Cependant, ce vice implique, en l’absence de régularisation possible et par sa gravité, la résiliation de la convention conclue le 31 juillet 2019, aucun motif d’intérêt général ne faisant obstacle au prononcé d’une telle décision. Compte tenu des délais inhérents à la passation d’une nouvelle convention et à la nécessité d’assurer la continuité du service public en cause, la résiliation est prononcée avec effet différé au 1er décembre 2022.
Sur les frais de l’instance :
12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la Métropole Rouen Normandie la somme de 1 500 euros à verser à la société OGF en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce que soient mises à la charge de la société OGF les sommes demandées par la Métropole Rouen Normandie et la société des Crématoriums de France à ce même titre.
D E C I D E :
Article 1er : La convention de délégation de service public relative à l’exploitation des crématoriums de Rouen et de Petit-Quevilly conclue par la Métropole Rouen Normandie avec la société des Crématoriums de France le 31 juillet 2019 est résiliée avec effet différé au 1er décembre 2022.

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Article 2 : La Métropole Rouen Normandie versera la somme de 1 500 euros à la société OGF au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Les conclusions de la Métropole Rouen Normandie et de la société des Crématoriums de France tendant au bénéfice de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société OGF, à la Métropole Rouen Normandie et à la société des Crématoriums de France.
Délibéré après l’audience du 14 décembre 2021, à laquelle siégeaient :
- M^me Macaud, présidente,
- M. Guiral, conseiller,
- M^me X, conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 janvier 2022.
Le rapporteur,
La présidente,
Signé Signé
H. Z A. MACAUD
Le greffier,
Signé
J.-L. AA
La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Maritime en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.