Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 10 décembre 2020, M. D B, représenté par M^e Couderc, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 à 2013 à raison d’un investissement outre-mer pour un montant total de 22 629 euros ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la proposition de rectification n’est pas suffisamment motivée dès lors qu’elle ne précise pas le nom des treize autres SCI participant au même programme immobilier que la SCI dont il était associé et qu’elle fait référence à certains documents qui n’ont pas été joints en annexe à cette proposition de rectification ;

— l’administration a méconnu les dispositions de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales dès lors qu’elle ne l’a pas suffisamment informé de l’origine et de la teneur des documents obtenus de tiers ;

— les dispositions du c du 2 de l’article 199 undecies A du code général des impôts fixent comme seul critère d’appréciation du seuil d’agrément le montant de la souscription du contribuable au capital de la société ; la notion de « programme immobilier » est étrangère à ces dispositions ;

— la remise en cause de la réduction d’impôt ne peut se fonder sur les dispositions du III de l’article 217 undecies du code général des impôts dès lors que ces dispositions ne concernent pas les modalités d’appréciation du seuil d’agrément de deux millions d’euros, mais les conditions de délivrance de l’agrément lorsque ce dernier est requis ; cet article ne concerne pas le dispositif de défiscalisation de l’article 199 undecies A du code général des impôts ;

— les dispositions de l’article 170 decies de l’annexe IV au code général des impôts, auxquelles l’administration fiscale se réfère, ne concernent pas les modalités d’appréciation du seuil d’agrément de deux millions d’euros mais se rapportent exclusivement aux modalités d’appréciation du seuil de compétence de vingt millions d’euros ;

— l’administration ne saurait se fonder sur la documentation référencée 801-IR-RICI-80630-20130826 n°30 à 60 publiée au bulletin officiel des finances publiques du 26 août 2013, illégale en ce qu’elle ajoute une condition supplémentaire à la loi ;

— c’est à tort que l’administration se prévaut de l’avis du Conseil d’Etat du 13 avril 2018 ;

— il est fondé à se prévaloir des paragraphes 50 et 60 de la documentation administrative référencée BOI-SJ-AGR-40-20120912 du 12 septembre 2012.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 janvier 2021, la directrice régionale des finances publiques de la région Grand Est et du département du Bas-Rhin conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par M. D B ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 18 février 2021, la clôture de l’instruction a été fixée au 19 mars 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. A C,

— et les conclusions de M. Laurent Guth, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. M. D B a souscrit en 2011 à une augmentation de capital social de la société civile immobilière (SCI) Angèle créée par les associés de la société à responsabilité limitée (SARL) Jeorca dont l’objet social est la réalisation d’un ensemble immobilier de cent dix-sept logements sur un terrain situé au Mont-Dore (Nouvelle-Calédonie). En sa qualité d’associé de la SCI Angèle, le contribuable a bénéficié d’une réduction d’impôt sur le revenu au titre des années 2011, 2012 et 2013 sur le fondement des dispositions de l’article 199 undecies A du code général des impôts. A la suite d’un contrôle sur pièces, l’administration fiscale a remis en cause le bénéfice de cette réduction d’impôt et l’a assujetti à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales, assorties de pénalités, au titre des années 2011 à 2013. Le requérant demande la décharge de ces impositions.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d’imposition :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales : « L’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. () / Lorsque l’administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. ».

3. Après avoir présenté de façon détaillée l’opération d’investissement, à laquelle le contribuable a souscrit, relative à la construction de logements neufs en Nouvelle-Calédonie, la proposition de rectification, qui n’est pas motivée par référence à d’autres documents, mentionne, de manière suffisante, les règles de droit applicables, l’impôt concerné, les années d’imposition ainsi que les motifs de fait sur lesquels l’administration s’est fondée pour remettre en cause la réduction d’impôt accordée au titre de ces investissements. Par ailleurs, l’administration, qui s’est bornée à remettre en cause une réduction d’impôt sur le revenu au motif que le contribuable ne satisfaisait pas aux conditions légales requises, n’a pas entendu fonder le redressement en litige sur des éléments de comparaison issus de données chiffrées provenant d’autres entreprises. Dès lors, la circonstance que la proposition de rectification ne mentionne pas expressément le nom des treize autres SCI participant au même programme immobilier que la SCI dont le requérant était associé n’a pas pu l’induire en erreur sur la nature et le montant du redressement opéré par le service ni ne l’a privé de la possibilité de présenter ses observations, ce qu’il a d’ailleurs fait. En outre, l’administration fiscale n’a pas l’obligation, pour satisfaire aux exigences de motivation de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales, de joindre à la proposition de rectification l’ensemble des documents qu’elle évoque. Dès lors, le moyen tiré de l’insuffisante motivation de la proposition de rectification doit être écarté.

4. En second lieu, aux termes de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales : « L’administration est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition faisant l’objet de la proposition prévue au premier alinéa de l’article L. 57 ou de la notification prévue à l’article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ». En application de ces dispositions, il incombe à l’administration, quelle que soit la procédure d’imposition mise en œuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d’informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d’arrêter d’office les bases d’imposition, de l’origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu’elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l’intéressé, notamment, de demander que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements, soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent.

5. La proposition de rectification en litige mentionne qu’il ressort des documents transmis par l’administration fiscale de la Nouvelle-Calédonie que, pour cette opération Jeorca, les investissements des quatorze SCI créées par la Sarl Jeorca ont pour objet le financement d’un même programme immobilier, que la société Jeorca a été l’initiatrice du projet, qu’elle a effectué l’achat du terrain et déposé le permis de construire initial à son nom, de même que l’autorisation de défrichement et que les actes de vente des lots-volumes aux SCI mentionnent que les biens vendus dépendent d’un ensemble immobilier à construire. Ces mentions constituent une information suffisante quant à l’origine et la teneur des renseignements et documents transmis au service par le directeur des finances publiques de la Nouvelle-Calédonie ayant mis le contribuable en mesure d’en demander, avant la mise en recouvrement des impositions, la communication. La circonstance que les documents transmis ne comportent aucune information sur l’identité des treize autres sociétés participant au programme immobilier est sans incidence sur l’appréciation du respect par l’administration de son obligation d’informer le contribuable de l’origine et de la teneur des documents ainsi obtenus. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 76 B précité du livre des procédures fiscales doit être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

S’agissant de l’application de la loi fiscale :

6. Aux termes, d’une part, de l’article 119 undecies A du code général des impôts dans sa version en vigueur à la date des impositions en litige : « 1. Il est institué une réduction d’impôt sur le revenu pour les contribuables domiciliés en France au sens de l’article 4 B qui investissent () en Nouvelle-Calédonie () entre la date de promulgation de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l’outre-mer et le 31 décembre 2017. / 2. La réduction d’impôt s’applique : () c) Au prix de souscription de parts ou actions de sociétés dont l’objet réel est exclusivement de construire des logements neufs situés dans les départements ou collectivités visés au 1 et qu’elles donnent en location nue pendant cinq ans au moins à compter de leur achèvement à des personnes, autres que les associés de la société, leur conjoint ou les membres de leur foyer fiscal, qui en font leur habitation principale. Ces sociétés doivent s’engager à achever les fondations des immeubles dans les deux ans qui suivent la clôture de chaque souscription annuelle. Les souscripteurs doivent s’engager à conserver les parts ou actions pendant cinq ans au moins à compter de la date d’achèvement des immeubles () / 4. Lorsque le montant des investissements mentionnés aux () c (.) du 2 est supérieur à deux millions d’euros, le bénéfice de la réduction d’impôt est conditionné à l’obtention d’un agrément préalable délivré par le ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l’article 217 undecies. / 6 bis. La réduction d’impôt ne s’applique pas aux investissements mentionnés aux () c () du 2 engagés après le 31 décembre 2010. / Toutefois, la réduction d’impôt s’applique également : 1° Aux investissements mentionnés aux () c () du 2 engagés entre le 1er janvier 2011 et le 31 décembre 2011. () Pour l’application du présent 6 bis, sont considérés comme engagés : () – les investissements mentionnés au c du 2 correspondant à des souscriptions de parts ou d’actions de sociétés dont l’objet réel est exclusivement de construire des logements neufs dont les permis de construire ont été délivrés () ».

7. Aux termes, d’autre part, du III de l’article 217 undecies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date des impositions en litige : " III.-1. Pour ouvrir droit à déduction, les investissements mentionnés au I () doivent avoir reçu l’agrément préalable du ministre chargé du budget, après avis du ministre chargé de l’outre-mer. L’agrément est délivré lorsque l’investissement : a) Présente un intérêt économique pour le département dans lequel il est réalisé ; il ne doit pas porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ou constituer une menace contre l’ordre public ou laisser présumer l’existence de blanchiment d’argent ; b) Poursuit comme l’un de ses buts principaux la création ou le maintien d’emplois dans ce département ; c) S’intègre dans la politique d’aménagement du territoire, de l’environnement et de développement durable ; d) Garantit la protection des investisseurs et des tiers. / L’octroi de l’agrément est subordonné au respect par les bénéficiaires directs ou indirects de leurs obligations fiscales et sociales et à l’engagement pris par ces mêmes bénéficiaires que puissent être vérifiées sur place les modalités de réalisation et d’exploitation de l’investissement aidé ".

8. Il résulte des dispositions citées aux points 6 et 7, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer de laquelle elles sont issues, que, pour ouvrir droit à la réduction d’impôt prévue au c du 2 de l’article 199 undecies A du code général des impôts, les investissements réalisés outre-mer dans le secteur du logement doivent avoir reçu l’agrément préalable du ministre chargé du budget lorsque leur montant excède deux millions d’euros et que, eu égard à l’objet et aux critères de délivrance de cet agrément, le seuil de deux millions d’euros doit être apprécié, non pas au regard des souscriptions au capital des sociétés, mais au regard du coût total du programme immobilier en vue duquel les souscriptions de parts ou d’actions de sociétés ont été réalisées. Pour l’application de ces dispositions, les bâtiments collectifs ou les ensembles de logements individuels faisant l’objet d’une même demande de permis de construire constituent un programme immobilier.

9. Il résulte de l’instruction que l’augmentation de capital de la SCI Angèle, à laquelle a souscrit le contribuable, s’inscrivait dans le cadre du programme immobilier Jeorca, consistant en la réalisation de cent dix-sept logements répartis dans cinq bâtiments, pour lequel une unique demande de permis de construire a été déposée au mois d’octobre 2010. Le montant de ce programme, soit 19 967 864 euros, est supérieur au seuil de deux millions d’euros défini au 4 de l’article 199 undecies du code général des impôts. Le bénéfice de la réduction d’impôt prévue par le c du 2 du même article était, par suite, subordonné à l’obtention d’un agrément préalable, dont il est constant qu’il n’a pas été délivré en l’espèce. Dès lors, l’administration fiscale était fondée à remettre en cause, sur le seul fondement des dispositions précitées des articles 199 undecies A et 217 undecies du code général des impôts, la réduction d’impôt appliquée par le contribuable en 2011, 2012 et 2013.

10. Il s’ensuit également que le requérant ne peut, en tout état de cause, utilement soutenir que l’administration aurait fait une utilisation erronée des dispositions réglementaires des I bis et I ter de l’article 170 decies de l’annexe IV au code général des impôts relatives aux modalités de délivrance de certains agréments dès lors que les redressements en litige ne sont pas fondés sur ces dispositions mais sur les dispositions législatives citées aux points 6 et 7.

S’agissant de l’interprétation administrative de la loi fiscale :

11. D’une part, le requérant ne saurait, en tout état de cause, utilement contester la légalité, l’opposabilité ou encore l’applicabilité de la documentation administrative référencée BOI-IR-RICI-80-30-2030826 publiée au Bulletin officiel des Finances Publiques le 26 août 2013, ni de celle référencée BOI-IR-RICI-80-30-20121008 du 8 octobre 2012 dès lors que, comme il vient d’être dit, les impositions litigieuses ont été établies conformément à l’application de la loi fiscale sur le seul fondement des dispositions législatives précitées.

12. D’autre part, M. B n’est pas fondé à se prévaloir, sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des paragraphes 50 et 60 de la documentation administrative référencée BOI-SJ-AGR-40-20120912 du 12 septembre 2012 qui concernent les déductions au titre des investissements réalisés par les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés.

13. Il résulte de tout ce qui précède que M. B n’est pas fondé à demander la décharge des impositions en litige.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1 : La requête de M. B est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. D B et à la directrice régionale des finances publiques de la région grand Est et du département du Bas-Rhin.

Délibéré après l’audience le 28 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M. Claude Carrier, président,

M. Christophe Michel, premier conseiller,

M. Arnaud Blusseau, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 juillet 2022.

Le président-rapporteur,

C. C

Le premier conseiller, premier assesseur,

C. MICHEL

Le greffier,

S. PILLET

La République mande et ordonne au ministre délégué auprès du ministre de l’économie, des finances et de la relance, chargé des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Strasbourg, le

Le greffier,