Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 19 juin 2023, la société Zattera Durbano, représentée par M^e Lucien, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

— de suspendre la passation du contrat pour l’attribution du marché Travaux d’assainissement public des hameaux les Vidaux, la Portanière, Saint-Jean, la Tuilière, publiée le 20 mars 2023 ;

— d’annuler toutes décisions consécutives aux irrégularités qui entachent la procédure de publicité et de mise en concurrence, notamment les décisions d’attribution du contrat et de rejet de son offre ;

— de mettre à la charge de la commune de Pierrefeu du Var la somme de 3 000 euros au titre de l’article L.761-1 du Code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— l’avis de pré-information à l’Office des publications de l’Union européenne fait défaut ;

— l’avis de publication fait état de l’impossibilité d’attribution du marché sans négociation : pourtant, à la lecture de la décision de rejet de la proposition formulée aucune négociation n’a été engagée. La publicité aurait dû prévoir une possibilité de ne pas recourir à la négociation, tel qu’il résulte de l’article 8.3 du règlement de la consultation ;

— il n’existe aucune méthode de notation permettant de comparer l’évaluation des sous critères ; la décision de rejet de la proposition ne mentionne pas les sous critères prévus au sein du règlement ;

— l’objet du contrat fait état de plusieurs zones géographiques et les critères d’évaluation mentionnent des prestations distinctes : la commune était tenue de motiver sa décision en l’absence d’allotissement ;

— l’avis de publication mentionne que la visite des lieux n’est pas obligatoire : comment retenir une évaluation technique sans se rendre sur place, notamment s’agissant de la prise en compte du contexte de travaux et des contraintes identifiées sur le terrain, sans compromettre le principe d’égalité de traitement entre les candidats.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juillet 2023, la commune de Pierrefeu-du-Var, représentée par la Selarl Imavocats agissant par M^e Parisi, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Zattera Durbano à lui verser la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 10 juillet 2023, la société Sade Compagnie Générale de Travaux Hydraulique, représentée par la Selarl Blum Engelhard de Cazalet agissant par M^e Engelhard, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Zattera Durbano à lui verser la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 11 juillet à 9h30, en présence de M^me Ricci, greffière d’audience, M. Harang a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Lucien pour la société Zattera Durbano ;

— les observations de M^e Durand-Stephan pour la commune de Pierrefeu-du-Var ;

— et les observations de M^e Engelhard pour la société Sade Compagnie Générale de Travaux Hydraulique.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Pierrefeu-du-Var a fait paraitre un avis de publicité pour l’attribution d’un marché de travaux portant sur des « travaux d’assainissement public des hameaux les Vidaux, la Portanière, Saint-Jean, la Tuilière », comportant une tranche ferme et deux tranches optionnelles. Le mode de passation retenu était la procédure adaptée ouverte. Quatre offres ont été remises. La société Zattera Durbano a été classée en troisième position.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

Sur les conclusions à fin d’annulation :

3. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2131-1 du code de la commande publique : « L’acheteur peut faire connaître son intention de passer un marché par la publication, pour le pouvoir adjudicateur, d’un avis de pré information, ou, pour l’entité adjudicatrice, d’un avis périodique indicatif. Ces avis sont établis conformément aux modèles fixés par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés. ».

4. Compte tenu de ce que la publication visée par ces dispositions est facultative, la société Zattera Durbano ne peut utilement reprocher au pouvoir adjudicateur de s’en être exonérée.

5. En deuxième lieu, aux termes de R. 2123-5 du Code de la commande publique : « Lorsque l’acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation. » et selon l’article 8.3 du règlement de la consultation : « Après examen des offres, le pouvoir adjudicateur engagera des négociations avec les 3 candidats sélectionnés. Toutefois, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d’attribuer le marché sur la base des offres initiales, sans négociation. ».

6. Dans le cadre d’une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s’engager au préalable à user ou non de cette faculté. Il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision la commune de Pierrefeu-du-Var d’attribuer le marché sans recourir à la négociation serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation et aurait méconnu le principe de transparence et d’égalité entre les candidats.

7. En troisième lieu, le pouvoir adjudicateur doit par principe, lorsque le marché permet d’identifier des prestations distinctes, passer celui-ci en lots séparés. Compte tenu de la liberté de choix qui lui est reconnue, la méconnaissance de l’obligation d’allotir par le recours au marché global n’affecte la légalité du marché que si ce choix révèle une erreur manifeste d’appréciation de la part du pouvoir adjudicateur. Il appartient au juge du référé précontractuel, saisi du moyen tiré du défaut d’allotissement, de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont entachées d’appréciations erronées, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir.

8. Il résulte de l’instruction que le marché porte sur la réalisation de travaux d’assainissement (création de réseaux gravitaire, de postes de refoulement, postes de levage etc.), de nature unique, afin d’équiper au moins un hameau de la commune. Cette dernière a divisé le marché en trois tranches, une tranche ferme et deux tranches optionnelles. La tranche ferme porte sur le hameau de La Tuilière et les tranches optionnelles sur deux autres hameaux, l’objectif étant, à terme, de regrouper les systèmes d’assainissement de ces trois hameaux. Le Cahier des Clauses Techniques Particulières précise par ailleurs que " Le tracé [du réseau à réaliser] est donc une succession de ces différents tronçons ", le lieu de réalisation des travaux sur la tranche ferme est donc unique. Par suite, en présence de travaux de même nature, sur un site unique, les prestations ne sont pas distinctes et ne nécessitaient aucun allotissement. La société requérante n’est donc pas fondée à soulever l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation à ce sujet.

9. En quatrième lieu, si la société Zattera Durbano reproche à la commune de n’avoir pas imposé la visite des lieux, dès lors que la prise en compte du contexte et des contraintes des travaux était un sous-critère de la consultation, il ressort des propres écritures de la société requérante que celle-ci dispose d’une « une parfaite connaissance du site ». Par suite, elle n’a pas pu être lésée par le manquement qu’elle invoque, à le supposer même établi.

10. En cinquième et dernier lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes. Il résulte de ce principe que la société Zattera Durbano n’est pas recevable à invoquer les erreurs éventuellement commises dans l’appréciation de son offre dès lors qu’elle ne se prévaut pas d’une dénaturation de celle-ci. Par ailleurs, il résulte de l’instruction qu’il existait bien une méthode de notation permettant de comparer l’évaluation des sous critères, la décision de rejet de la proposition de la société requérante n’ayant pas pour obligation de mentionner les sous critères prévus au sein du règlement.

11. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les conclusions susvisées ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais d’instance :

12. Il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société Zattera Durbano une somme de 2 000 euros au bénéfice de la commune de Pierrefeu-du-Var ainsi que d’une somme de 2 000 euros au bénéfice de la société Sade Compagnie Générale de Travaux Hydraulique et de rejeter les conclusions présentées par la société requérante, partie perdante sur ce même fondement.

ORDONNE

Article 1er : La requête de la société Zattera Durbano est rejetée.

Article 2 : La société Zattera Durbano versera une somme de 2 000 (deux mille) euros à la commune de Pierrefeu-du-Var et une somme de 2 000 (deux mille) euros à la société Sade Compagnie Générale de Travaux Hydraulique, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Zattera Durbano, à la commune de Pierrefeu-du-Var et à la société Sade Compagnie Générale de Travaux Hydraulique.

Fait à Toulon, le 13 juillet 2023.

Le Vice-président

Juge des référés,

Signé :

P. HARANG

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

Et par délégation,

La greffière.