Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 28 juillet 2021 et 20 septembre 2022, la société Véolia énergie France, représentée par M^e Cabanes, demande au tribunal :

1°) d’annuler l’accord-cadre du lot n° 1 relatif à l’exploitation des installations de chauffage et d’eau chaude sanitaire collective de résidences d’habitation collective conclu entre Toulouse Métropole Habitat et la société Technique Performance Faisabilité (TPF) ;

2°) de mettre à la charge de Toulouse Métropole Habitat le paiement d’une somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

— les documents du dossier de consultation des entreprises ne fixent aucun montant maximum à l’accord-cadre litigieux ; si les dispositions de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique prévoient que les acheteurs peuvent passer des accords-cadres sans prévoir de montant maximum, elles ont toutefois été jugées contraires au droit de l’Union européenne par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dont les réponses aux questions préjudicielles qui lui sont posées ont un effet immédiat et rétroactif ; un concurrent évincé peut se prévaloir de tout manquement aux règles issues des directives européennes sans que ces manquements présentent un lien avec son éviction ; en tout état de cause, l’absence de montant maximum pour l’accord-cadre litigieux porte atteinte aux principes d’égalité de traitement et de transparence et constitue un vice de nature à la léser ; l’absence de montant maximum traduit un manquement de Toulouse Métropole Habitat à son obligation de définition de son besoin ; si un montant maximum avait été annoncé, elle aurait eu moins de difficulté à calibrer son offre ;

— le critère de sélection « cohérence du chiffrage des prestations » est imprécis et a permis à Toulouse Métropole Habitat de choisir une offre discrétionnairement ; l’article 5 du règlement de la consultation n’a donné aucune information sur le contenu du critère ; il s’agit d’un critère « fourre-tout » qui a conduit Toulouse Métropole Habitat à valoriser ou dégrader la valeur des offres par rapport à des éléments sans lien avec l’intitulé du critère ; Toulouse Métropole Habitat a dégradé injustement sa note sur le critère « cohérence du chiffrage des prestations » au motif que certains prix étaient trop compétitifs, permettant ainsi à la société TPF de rattraper son retard sur le critère du prix ; elle a été pénalisée car elle a proposé plus et moins cher que ses concurrents.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 8 mars 2022 et 12 janvier 2023, Toulouse Métropole Habitat, représentée par M^e Faure-Tronche, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce qu’il soit mis à la charge de la société Véolia énergie France le paiement d’une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir, dans le dernier état de ses écritures, que :

— les nouvelles dispositions de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2022 ; au regard de la finalité de l’obligation de fixer un maximum en valeur ou en quantité aux accords-cadres, le juge administratif recherche au cas par cas si malgré l’absence de maximum, l’étendue du besoin était suffisamment claire pour les candidats ; les documents particuliers du marché public litigieux renseignaient clairement les candidats quant à l’étendue du besoin ; si la société Véolia énergie France a présenté la meilleure offre financière, son offre technique a été jugée moins qualitative ;

— les critères de sélection des offres, en particulier la valeur technique de l’offre, pondéré à 60% (30% pour la cohérence du chiffrage des prestations et 30% pour les moyens alloués à l’opération) sont exposés à l’article 5 du règlement de consultation ; la méthode de notation est explicitée et les prestations à réaliser étaient décrites précisément dans le cahier des clauses techniques particulières ; il a été mis à disposition des candidats un cadre de mémoire technique obligatoire afin de les guider dans la réponse à apporter, qui détaillait les éléments à renseigner et qui comprenait des annexes de nature à préciser les prestations attendues ; le critère visait à s’assurer du niveau de qualité technique de la prestation proposée et à juger la correspondance entre la qualité des prestations proposées et les moyens mis en œuvre par les candidats pour la satisfaction des besoins ; le rapport d’analyse des offres démontre que l’offre de la société requérante a été pénalisée par une présentation moins qualitative que celle de ses concurrents ; la société requérante conteste non pas l’imprécision du critère en litige mais la note qu’elle a obtenue et a opéré une confusion entre valeur technique de l’offre et prix ; elle a choisi de valoriser la qualité de l’offre retenue par rapport au prix dès lors que le critère du prix est pondéré à 40% et que le critère de la valeur technique est pondéré à 60% ;

— le degré de gravité de vices n’est pas évoqué par la société Véolia énergie France ; les prestations visées par l’accord-cadre litigieux sont des prestations non-optionnelles à destination de locataires de logements sociaux afin de leur assurer une alimentation en chauffage et en eau chaude ; dès lors, une annulation de cet accord-cadre serait contraire à l’intérêt général.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 10 mars 2022 et 12 janvier 2023, la société TPF, représentée par M^e Marco, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce qu’il soit mis à la charge de la société Véolia énergie France le paiement d’une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir, dans le dernier état de ses écritures, que :

— eu égard à sa date de lancement, le 29 janvier 2021, la consultation litigieuse n’était pas soumise aux dispositions de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique telles que modifiées à la suite d’un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne ; la société requérante avait connaissance du manquement qu’elle invoque dès le lancement de la procédure mais n’a pas saisi le juge du référé précontractuel avant le dépôt de son offre ; les prestations principales P2, P3 et P4 étaient traitées selon un prix global et forfaitaire ; l’indication d’un montant maximum était dès lors sans objet ; seules les prestations « bordereau des prix unitaires », qui représentent 5% du marché en cause, étaient concernées par la fixation d’un montant maximum ; la fixation d’un montant maximum, qui ne concernait que les prestations accessoires du marché litigieux à hauteur de 5% de la note globale, était sans incidence sur le calibrage de l’offre de la société requérante, et le moyen invoqué est donc inopérant ; le dossier de consultation des entreprises était très détaillé et permettait dès lors aux candidats d’appréhender les quantités à commander et de chiffrer leur offre ; le moyen est également inopérant dès lors que la société requérante a remis une offre régulière et qu’elle n’a pas, en cours de procédure, interrogé l’acheteur public pour connaître le montant estimatif de l’accord-cadre ; l’absence d’indication du montant maximum de l’accord-cadre n’est, en outre, pas susceptible d’avoir lésé la société requérante, qui a obtenu la note maximale au critère « prix des prestations » et qui n’aurait donc pas pu obtenir une meilleure note sur ce point ;

— le cadre de mémoire technique détaillait les éléments sur lesquels l’acheteur allait se fonder pour apprécier le critère en litige ; ce critère a été analysé en combinant les obligations mises à la charge du candidat et la quantification des données essentielles des prestations à réaliser ;

— la nature des vices dénoncés ne concerne qu’une part infime du contrat et ne s’oppose pas à la poursuite de l’exécution du contrat ; une annulation de l’accord-cadre porterait une atteinte excessive à l’intérêt général.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 ;

— le code de la commande publique ;

— le décret n° 2021-1111 du 23 août 2021 ;

— l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne Simonsen Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark du 17 juin 2021 (C-23/20) ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Pétri ;

— les conclusions de M. Déderen, rapporteur public ;

— les observations de M^e Faure-Tronche, représentant Toulouse Métropole Habitat ;

— et les observations de M^e Marco, représentant la société TPF.

Considérant ce qui suit :

1. Toulouse Métropole Habitat a publié, le 29 janvier 2021, un avis d’appel public à la concurrence en vue de l’attribution d’un accord-cadre du lot n° 1 relatif à l’exploitation des installations de chauffage et d’eau chaude sanitaire collective de résidences d’habitation collective. Les sociétés Véolia énergie France et TPF, notamment, ont déposé une offre. Par un courrier du 25 mai 2021, Toulouse Métropole Habitat a informé la société Véolia énergie France du rejet de son offre. Par la présente requête, la société Véolia énergie France sollicite l’annulation de l’accord-cadre précité, qui a été attribué à la société TPF.

Sur les conclusions à fin de contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique, dans sa version applicable au litige : " Les accords-cadres peuvent être conclus : / 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; / 2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ; / 3° Soit sans minimum ni maximum. ".

4. Par un arrêt du 17 juin 2021, Simonsen Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark (C-23/20), la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit, sans prévoir une application différée dans le temps de cette interprétation, que les dispositions de la directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics doivent être interprétées dans le sens que « l’avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu’une quantité et/ou valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre et qu’une fois que cette limite aurait été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets » et que « l’indication de la quantité ou de la valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre peut figurer indifféremment dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges ».

5. Il résulte de cet arrêt que, pour tout appel à concurrence relatif à un marché destiné à être passé sous la forme d’un accord-cadre qui, eu égard à son montant, entre dans le champ d’application de cette directive, l’avis publié à cet effet doit comporter la mention du montant maximal en valeur ou en quantité que prévoit le pouvoir adjudicateur, cette indication pouvant figurer indifféremment dans l’avis de marché ou dans les documents contractuels mentionnés dans l’avis de marché et librement accessibles à toutes les personnes intéressées. Il n’en va différemment que pour les accords-cadres qui ne sont pas régis par cette directive, pour lesquels le décret du 23 août 2021, modifiant notamment les dispositions de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique, a supprimé la possibilité de conclure un accord-cadre sans maximum, en différant, en son article 31, l’application de cette règle aux avis de marché publiés à compter du 1er janvier 2022 afin de ne pas porter une atteinte excessive aux intérêts privés et publics en cause.

6. Il ne résulte pas de l’instruction, en particulier du cadre de décomposition du prix global et forfaitaire, du bordereau des prix unitaires, du cadre de réponse technique et du cahier des clauses techniques particulières dont se prévalent Toulouse Métropole Habitat et la société TPF dans leurs écritures, que la passation de l’accord-cadre litigieux fixerait un maximum en valeur ou en quantité des produits à fournir, alors même qu’il relève du champ d’application de la directive du 26 février 2014 citée au point 4 et qu’il aurait dû comporter un maximum en valeur ou en quantité, en dépit de ce que prévoient les dispositions de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique dans leur version applicable au litige, qui ont été jugées contraires au droit de l’Union européenne. Ainsi, si les pièces du marché comprennent notamment des objectifs et indicatifs relatifs à la consommation de chauffage et d’eau chaude ainsi que le détail des prestations attendues, comme l’indique Toulouse Métropole Habitat dans ses écritures en défense, elles ne permettent pas de déterminer de manière suffisamment précise le maximum en valeur ou en quantité des prestations attendues. La société Véolia énergie France n’ayant pas été mise à même de présenter une offre adaptée aux prestations maximales auxquelles elle pourrait être amenée à répondre, Toulouse Métropole Habitat doit être regardée comme ayant manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

7. Toutefois, en se bornant à affirmer que " si un montant maximum avait été annoncé, il est évident qu'[elle] aurait eu moins de difficultés à calibrer son offre, notamment s’agissant de la définition des moyens humains et matériels à mettre en œuvre « , la société Véolia énergie France ne démontre pas que le manquement commis par Toulouse Métropole Habitat l’aurait lésée dans ses intérêts, en particulier qu’elle aurait été empêchée de répondre correctement au besoin exprimé par Toulouse Métropole Habitat et qu’en cas de fixation d’un montant maximum en valeur ou en quantité, le classement des offres aurait été différent. Il résulte en particulier du rapport d’analyse des offres que les moyens humains dont la société requérante a fait état sont cohérents et que les moyens méthodologiques qu’elle a exposés sont conformes aux attendus de Toulouse Métropole Habitat. Il résulte, en outre, de ce même rapport que la société requérante a été positionnée devant la société TPF au niveau du critère » prix des prestations « , pondéré à 40% par rapport au critère » valeur technique de l’offre « , pondéré à 60%, et que » malgré une offre de prix avantageuse « , son offre a été classée en troisième position car » l’offre technique présente des insuffisances en regard des attendus sur la pertinence et la justification du chiffrage ". Ainsi, il résulte de l’instruction que le classement de la société Véolia énergie France en troisième position s’explique par les carences relevées par le pouvoir adjudicateur au niveau de la valeur technique de l’offre, et non du prix des prestations, qui ont, au contraire, été jugées de manière favorable. Par suite, son premier moyen ne peut qu’être écarté.

8. En deuxième lieu, la société Véolia énergie France soutient que le sous-critère relatif à la cohérence du chiffrage des prestations est formulé de manière imprécise et a donc conféré à Toulouse Métropole Habitat une marge d’appréciation discrétionnaire. Elle se prévaut à juste titre de l’article 5 du règlement de la consultation à l’appui de ce moyen, dès lors qu’il en résulte que Toulouse Métropole Habitat a simplement exposé la pondération du chiffrage des différentes prestations sans apporter d’éléments d’éclairage. Toutefois, il résulte des autres pièces du marché en litige, en particulier du cahier des clauses techniques particulières, que Toulouse Métropole Habitat a détaillé de manière précise, notamment, les prestations P2, P3 et P5 ainsi que celles ponctuelles du bordereau de prix unitaires. il résulte de l’instruction que Toulouse Métropole Habitat n’a pas manqué à son obligation d’exposer les critères de sélection des offres ainsi que leur pondération dans le règlement de la consultation et que si ce règlement n’est pas précis quant à ses attendus et à la définition des sous-critères, le cahier des clauses techniques particulières apporte des éléments très fournis. Plus particulièrement, la partie consacrée aux prestations P2 détaille les actions mensuelles que le titulaire devra réaliser, les moyens à mettre en œuvre pour s’assurer de la traçabilité des prestations d’entretien, le contenu du rapport mensuel d’exploitation qu’il doit remettre, la fréquence minimale des visites sur site nécessaires pour vérifier, contrôler et surveiller les installations, les mesures de dépannage qu’il conviendra d’assurer, les fournitures à la charge du titulaire, des éléments relatifs au maintien des paramètres physico-chimiques des eaux traitées et au suivi des installations de télésurveillance, télégestion et gestion technique centralisée. Les autres prestations sont tout autant détaillées. Dès lors que les pièces du marché litigieux ont permis aux candidats de connaître de manière précisément les attentes de Toulouse Métropole Habitat et qu’il ne résulte pas de l’instruction que Toulouse Métropole Habitat aurait disposé d’une liberté de choix arbitraire, le second moyen soulevé par la société requérante doit être écartée, étant précisé qu’en tout état de cause, elle n’apporte que peu d’éléments susceptibles de démontrer, sur ce point également, que ses intérêts auraient été lésés de manière directe et certaine.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Véolia énergie France n’est pas fondée à demander l’annulation de l’accord-cadre du lot n° 1 relatif à l’exploitation des installations de chauffage et d’eau chaude sanitaire collective de résidences d’habitation collective conclu entre Toulouse Métropole Habitat et la société TPF.

Sur les frais liés à l’instance :

10. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire droit aux conclusions présentées par Toulouse Métropole Habitat et par la société TPF sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la société Véolia énergie France une somme de 1 500 euros à verser à chacune. En revanche, les conclusions présentées par la société Véolia énergie France sur ce fondement doivent être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Véolia énergie France est rejetée.

Article 2 : La société Véolia énergie France versera à Toulouse Métropole Habitat et à la société TPF une somme de 1 500 euros à chacune au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Véolia énergie France, à Toulouse Métropole habitat et à la société Technique Performance Faisabilité.

Délibéré après l’audience du 9 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Carotenuto, présidente,

M. Hecht, premier conseiller,

M^me Pétri, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 novembre 2023.

La rapporteure,

M. PETRI

La présidente,

S. CAROTENUTO

La greffière,

F. LE GUIELLAN

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,