Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 1er juin 2021 et 20 juin 2022, la société HTMA, représentée par M^e Deleau, demande au tribunal :

1°) de condamner l’Ecole nationale de l’aviation civile (ENAC) à lui verser la somme de 159 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction de la procédure d’attribution du marché de location d’un avion monomoteur, assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 décembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts ;

2°) de mettre à la charge de l’ENAC le paiement de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable ;

— la déclaration sans suite de la procédure d’attribution du marché en litige est irrégulière dès lors que l’ENAC n’avait pas sérieusement évalué son besoin ;

— de ce fait, l’ENAC a engagé sa responsabilité ;

— elle avait une chance sérieuse d’obtenir le marché en litige ;

— le préjudice subi est évalué à 159 000 euros, à raison de 13 000 euros pour les démarches engagées en vue de l’acquisition de l’avion, de 50 000 euros pour l’indemnisation du vendeur de l’avion et de 96 000 euros au titre de son manque à gagner.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 mai 2022, ainsi qu’un second mémoire et des pièces complémentaires enregistrés les 12 et 13 février 2023 qui n’ont pas été communiqués, l’Ecole nationale de l’aviation civile, représentée par M^e Herrmann, demande au tribunal de rejeter la requête, à titre principal comme irrecevable et à titre subsidiaire comme non fondée, et de mettre à la charge de la société HTMA la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la société requérante ne justifie pas lui avoir notifié une demande indemnitaire préalable ;

— le délai de recours est forclos en l’absence de recours contre la décision du 10 juin 2020 par laquelle elle a déclaré sans suite la procédure d’attribution du marché en litige ;

— la procédure d’attribution du marché a été régulièrement déclaré sans suite en raison de la disparition du besoin ;

— la société requérante ne démontre ni l’existence de ses préjudices, ni le lien de causalité avec la faute alléguée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Carotenuto,

— les conclusions de M. Déderen, rapporteur public,

— et les observations de M^e Mourey, représentant la société HTMA, et de M^e Herrmann, représentant l’Ecole nationale de l’aviation civile.

Considérant ce qui suit :

1. Le 27 juin 2019, l’Ecole nationale de l’aviation civile (ENAC) a lancé un avis d’appel public à la concurrence pour un marché de location d’un avion monomoteur. Le 28 octobre 2019, la société HTMA a déposé une offre. Le 5 novembre 2019, l’ENAC a organisé une réunion de négociation avec la société HTMA, seule concurrente. Le 25 novembre 2019, l’ENAC a invité la société HTMA à soumettre une nouvelle offre en tenant compte des modifications apportées. Le 17 janvier 2020, la société HTMA a déposé une nouvelle offre. Par un courrier du 30 mars 2020, la société HTMA a demandé à l’ENAC l’état d’avancée de la procédure. Par une décision du 10 juin 2020, l’ENAC a déclaré cette procédure de marché public sans suite. Par un courrier du 23 décembre 2020, reçu le 3 janvier 2021, la société HTMA a sollicité une indemnisation de 159 000 euros au titre des préjudices subis du fait de l’illégalité de cette décision.

Sur la recevabilité :

2. En premier lieu, il résulte de l’instruction que la demande indemnitaire préalable formée par la société HTMA a été adressée le 23 décembre 2020 et reçue le 3 janvier 2021. Par suite, la fin de non-recevoir tirée de l’absence d’une telle demande manque en fait.

3. En second lieu, l’expiration du délai permettant d’introduire un recours en annulation contre une décision expresse dont l’objet est purement pécuniaire fait obstacle à ce que soient présentées des conclusions indemnitaires ayant la même portée.

4. Si la société requérante a présenté des conclusions indemnitaires fondées sur l’illégalité de la décision de déclaration sans suite du 10 juin 2020, toutefois il résulte des termes mêmes de cette décision qu’elle ne présentait pas un objet purement pécuniaire. Par suite, la fin de non-recevoir tirée de l’absence de recours contre cette décision ne peut qu’être écartée.

Sur les conclusions indemnitaires :

5. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d’abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. Dans l’affirmative, il n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient, d’autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

En ce qui concerne la responsabilité :

6. Aux termes de l’article R. 2185-1 du code de la commande publique : « L’acheteur peut, à tout moment, déclarer une procédure sans suite ». Aux termes de l’article R. 2185-2 du même code : « Lorsqu’il déclare une procédure sans suite, l’acheteur communique dans les plus brefs délais les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure aux opérateurs économiques y ayant participé. »

7. Indépendamment du cas où aucune offre n’est jugée acceptable, une collectivité publique a la faculté de ne pas donner suite à un appel d’offres sur performances pour un motif d’intérêt général.

8. Il résulte des termes mêmes de la décision de déclaration sans suite du 10 juin 2020 qu’elle a été prise sur le motif que le maintien de la mise à disposition d’un appareil de la flotte de l’ENAC pour répondre aux besoins de ses utilisateurs dans le nord-est de la France apparaissait compatible avec la disponibilité de la flotte de l’ENAC, en 2020 et pour les années suivantes. A cet égard, l’ENAC ajoute elle-même, dans son mémoire en défense, que la direction de la sécurité de l’aviation civile (DSAC) a souhaité conserver l’usage de son avion sur le site de Strasbourg. Par ailleurs, si l’ENAC se prévaut également d’une baisse de l’activité de l’aviation commerciale, alors que ce motif n’était pas mentionné dans la décision litigieuse, elle ne verse à l’instance que des données générales et peu étayées au regard du marché en litige. Enfin, il ne résulte pas de l’instruction, et il n’est pas même allégué, que l’offre soumise par la société HTMA le 17 janvier 2020 n’aurait pas été acceptable. Dans ces conditions, la société HTMA est fondée à soutenir que la décision de déclaration sans suite résulte d’une mauvaise évaluation par l’ENAC de ses propres besoins, et non pas d’un motif d’intérêt général. Par suite, la responsabilité de l’ENAC est engagée du fait de l’illégalité de la décision de déclaration sans suite du 10 juin 2020.

En ce qui concerne l’indemnisation des préjudices :

9. Il résulte de l’instruction, et ainsi qu’il a été dit notamment au point 1, que la société HTMA était la seule candidate au marché en litige, que plusieurs échanges ont eu lieu avec le représentant du pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure de passation négociée, à l’issue de laquelle la société a déposé une dernière offre le 17 janvier 2020. En outre, il ne résulte pas de l’instruction, et il n’est pas même allégué, ainsi qu’il a été exposé au point précédent, que l’offre soumise le 17 janvier 2020 n’aurait pas été jugée acceptable par l’ENAC. Dans ces conditions, la société HTMA doit être regardée comme ayant eu une chance sérieuse d’emporter le contrat initialement proposé. Par suite, elle est fondée à demander à être indemnisée non seulement des frais engagés pour la présentation de son offre, mais aussi de son manque à gagner.

S’agissant des frais engagés pour la présentation de l’offre :

10. La société HTMA soutient qu’elle a subi un préjudice du fait des frais engagés pour présenter son offre, qu’elle évalue à 13 000 euros, au titre des démarches en vue d’acquérir l’avion monomoteur, et à 50 000 euros au titre de l’annulation de l’achat de cet avion. Si elle allègue avoir dû acquérir cet avion pour pouvoir présenter régulièrement son offre, toutefois il résulte de l’instruction que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) prévoyait dans son point 3.1.1 : « Le prestataire devra démontrer : / qu’il détient l’avion ou qu’il le détiendra au jour de la notification / qu’il est en mesure de fournir la prestation demandée – l’avion – à la date de la notification du marché () », et ce dans sa version initiale comme dans sa version modifiée. En outre, il résulte des termes mêmes du courrier du 25 novembre 2019 qu’il indique que : " Les items suivants non [sic] pas fait l’objet de modifications : () de présenter la preuve que vous êtes propriétaires ou locataires de l’avion au moment du dépôt de votre nouvelle offre afin de respecter les exigences du CCTP, à défaut votre offre sera déclarée irrégulière « . Ainsi, et pour regrettable que soit la mention erronée » au moment du dépôt de votre nouvelle offre ", ce courrier indiquait bien à la société HTMA que cette modalité n’avait pas évolué, et surtout renvoyait au CCTP dont la clause est restée inchangée et dénuée d’ambiguïté. Dans ces conditions, la société HTMA n’est pas fondée à soutenir qu’elle devait détenir un tel avion au moment du dépôt de son offre pour que cette offre soit régulière. Par suite, les préjudices dont elle se prévaut au titre des démarches en vue d’acquérir cet avion et de l’annulation de cet achat, à les supposer établis, ne constituent pas des frais engagés pour la présentation de son offre, et ne sont en tout état de cause pas en lien direct avec la décision illégale de déclaration sans suite.

S’agissant du manque à gagner :

11. La société HTMA a droit au remboursement de manque à gagner subi du fait de l’inexécution du marché qu’elle avait une chance sérieuse de remporter. Ce manque à gagner doit être calculé sur la marge nette que les prestations prévues au marché auraient engendrée.

12. Si la société HTMA évalue son manque à gagner à 96 000 euros, à raison de 150 heures de vol annuelles, au prix unitaire de 160 euros, pendant quatre ans, en se prévalant de l’annexe financière versée au dossier, toutefois elle n’étaye, ni ne justifie, ni ce nombre d’heures, ni ce tarif unitaire, qui n’apparaissent ni dans l’annexe financière, ni dans aucune autre pièce. De plus, elle ne justifie pas que ce total, qui se rapporte a priori au chiffre d’affaires tiré de la location de l’avion, correspondrait à la marge nette engendrée. Par suite, le préjudice dont elle se prévaut au titre de son manque à gagner n’est pas établi.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions indemnitaires de la société HTMA doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses demandes subséquentes relatives aux intérêts sur la somme demandée et à leur capitalisation.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’ENAC, qui n’a pas la qualité de partie perdante, verse à la société HTMA la somme réclamée au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société HTMA la somme demandée par l’ENAC sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société HTMA est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par l’ENAC sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société HTMA et à l’Ecole nationale de l’aviation civile.

Délibéré après l’audience du 4 avril 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Carotenuto, présidente-rapporteure,

M^me Douteaud, première conseillère,

M^me Pétri, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 avril 2024.

La présidente-rapporteure,

S. CAROTENUTO

L’assesseure la plus ancienne,

S. DOUTEAUDLa greffière,

F. LE GUIELLAN

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,