Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 21 avril 2023, la société à responsabilité limitée (SARL) Les Artisans du chauffage et de la climatisation (A.C.C.), représentée par M^e Faure-Tronche, demande au tribunal :

1°) d’annuler le marché de substitution conclu le 22 février 2022 entre la SARL Lambolez-Cavailles et l’office public de l’habitat Tarn habitat ;

2°) de mettre à la charge de l’office public de l’habitat Tarn habitat une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-

elle a intérêt à agir ;

-

le marché litigieux a été signé à l’issue d’une procédure méconnaissant les règles de publicité et de mise en concurrence ; son montant de 94 757,75 euros HT est proche du seuil de 100 000 euros HT pour lequel une procédure de publicité et de mise en concurrence est obligatoire ; l’OPH Tarn Habitat devra justifier qu’aucun acte modificatif contractuel n’est intervenu postérieurement à la signature du contrat ;

-

la passation du marché litigieux n’est pas fondée en droit ;

-

le recours à un marché de substitution est disproportionné ; il a été conclu en vue de la réalisation de travaux qui ont été qualifiés de réserves et qui ne sont pas susceptibles de rendre l’ouvrage impropre à sa destination ; elle a manifesté sa volonté de réaliser les travaux ayant fait l’objet de ces réserves ; elle a été matériellement empêchée d’accéder au chantier à compter du 9 janvier 2022 ;

-

le délai qui lui a été accordé pour remédier aux réserves méconnaît le principe général du droit des droits de la défense ; le délai de dix-neuf jours qui lui a été accordé pour remédier aux désordres était bref et insuffisant et situé pendant une période de congés ;

-

le marché de substitution n’organise aucun droit au suivi ;

-

il n’est pas établi que le marché de substitution ait exclusivement pour périmètre la levée des réserves ou la résorption on des malfaçons qui lui sont reprochées.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 août 2023, l’OPH Tarn Habitat, représenté par M^e Courrech, conclut au rejet de la requête ainsi qu’à la mise à la charge de la SARL A.C.C. d’une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

-

la société requérante n’a pas intérêt à agir ;

-

le marché de substitution a été conclu pour un montant de 94 757,75 euros et ce montant a été évalué sur la base des procès-verbaux des opérations préalables de réception et de constats d’huissier ; le dépassement du seuil de procédure de 100 000 euros HT en cours d’exécution du contrat pour des raisons indépendantes des parties, comme la découverte de vices-cachés, n’affectent pas la légalité du marché ;

-

la décision de prononcer l’exécution du marché aux frais et risques de la société requérante a été prise sur le fondement de l’article 48.3 du CCAG Travaux approuvé le 8 septembre 2009, applicable au marché ; l’absence de résiliation du marché initial n’est pas un préalable obligatoire à la conclusion d’un marché de substitution ; en tout état de cause, ce moyen est inopérant à l’encontre du marché litigieux ;

-

le recours au marché de substitution était nécessaire ; la société requérante n’a pas pris les mesures pour assurer l’exécution de ses prestations contractuelles à la date de réception fixée au 12 décembre 2022 ; le retard des travaux, les malfaçons et les vices-cachés ont eu des incidences financières conséquentes ; en dépit de la mise en demeure adressée le 20 décembre 2023 à la société requérante d’exécuter ses obligations contractuelles et de remédier aux réserves faites avant le 8 janvier 2023, cette dernière n’a dépêché aucun ouvrier sur le chantier ; elle n’était pas davantage présente lors de la constatation des travaux exécutés le 9 janvier 2023 ; l’accès au chantier ne lui a jamais été interdit ;

-

le délai de dix-neuf jours accordé pour remédier aux désordres est supérieur à celui mentionné dans le cahier des clauses administratives générales (CCAG) ; la société a été en mesure de présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés ;

-

le marché de substitution ainsi que l’ensemble des documents relatifs aux prestations confiées à la société Lambolez-Cavailles ont été notifiés à la société A.C.C. le 23 février 2023 ; elle n’a pas demandé de pièces complémentaires et ne démontre pas qu’il n’aurait pas été répondu à une telle demande ;

-

le marché de substitution intègre les prestations de reprises de malfaçons sur des parties du marché exécutés ainsi que la finition des travaux.

La procédure a été communiquée à la SARL Lambolez-Cavailles qui n’a pas produit d’observations.

Par ordonnance du 20 mars 2025, la clôture d’instruction a été fixée au 10 avril 2025 à 12h.

Des pièces ont été demandées le 9 septembre 2025 aux parties afin de compléter l’instruction, en application de l’article R. 613-1-1 du code de justice administrative. Les pièces produites par l’OPH Tarn habitat, réceptionnées, le 10 septembre 2025 ont été communiquées. Les pièces produites par la société A.C.C. et la SARL Lambolez Cavailles, le 12 septembre 2025, n’ont pas été communiquées.

Des pièces ont été demandées le 18 septembre 2025 aux parties afin de compléter l’instruction, en application de l’article R. 613-1-1 du code de justice administrative. Les pièces produites par l’OPH Tarn Habitat, le 19 septembre 2025, ont été communiquées.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 ;

- le décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 ;

- l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Cuny,

- les conclusions de M. Déderen, rapporteur public,

- et les observations de M^e Weigel, substituant M^e Courrech, représentant l’OPH Tarn Habitat.

Considérant ce qui suit :

L’office public de l’habitat Tarn Habitat (OPH Tarn Habitat) a confié à la SARL Les Artisans du chauffage et de la climatisation (A.C.C.) le lot n° 13 Plomberie/CVC dans le cadre d’un marché public de travaux alloti (quatorze lots) relatif à la construction de vingt logements à Gaillac. Le 20 décembre 2022, l’OPH Tarn Habitat a refusé de prononcer la réception des travaux et prestations, a mis en demeure la SARL A.C.C. de réaliser l’ensemble des prestations prévues au marché et de lever les réserves, mentionnées dans le procès-verbal des opérations préalables à la réception établi le 12 décembre 2020, avant le 8 janvier 2023 et l’a convoquée à une réunion sur site afin de réaliser un constat contradictoire de réalisation de ses travaux. Le 9 janvier 2023, un procès-verbal de constat d’exécution du marché a été dressé par un huissier de justice, en l’absence de la SARL A.C.C. Le 21 janvier 2023, l’OPH Tarn Habitat a prononcé la poursuite des travaux aux frais et risques de la SARL A.C.C. et l’a invitée à présenter ses observations avant le 28 janvier 2023. Le 20 février 2023, l’OPH Tarn Habitat et la SARL Lambolez-Cavailles ont conclu un marché de substitution. Par un courrier du 23 février 2023, l’OPH Tarn Habitat a informé la SARL A.C.C. de la conclusion de ce marché. Par la présente requête, la SARL Les Artisans du chauffage et de la climatisation demande au tribunal d’annuler le marché de substitution conclu le 20 février 2022 entre la SARL Lambolez-Cavailles et l’OPH Tarn habitat.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation du contrat de substitution :

Aux termes de l’article L. 2122-1 du code de la commande publique : « L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’État lorsque, en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ou à un motif d’intérêt général. » Aux termes de l’article R. 2121-1 du même code : « L’acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés. Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l’ensemble des lots et, le cas échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires. » Aux termes de l’article R. 2121-5 du même code : « Pour les marchés de travaux, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d’opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des travaux se rapportant à une opération ainsi que la valeur totale estimée des fournitures et des services mis à la disposition du titulaire par l’acheteur lorsqu’ils sont nécessaires à l’exécution des travaux (…) ».

Aux termes de l’article 142 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 dite « d’accélération et de simplification de l’action publique » : « Jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes. / Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. / Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. / II. — Le présent article s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de la publication de la présente loi. » Aux termes de l’article 6 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique : « Jusqu’au 31 décembre 2024 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes. / Ces dispositions sont également applicables aux lots qui portent sur des travaux dont le montant est inférieur à 100 000 euros hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. / Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »

Il résulte de l’instruction que le marché de substitution litigieux a été conclu sur la base de sept devis élaborés par la société Lambolez-Cavailles pour un prix total de 94 757,75 euros hors taxe (HT). Si la SARL A.C.C. soutient que la proximité de ce prix avec le montant du seuil de 100 000 euros HT interroge quant à la notion d’acheteur diligent ainsi que sur l’estimation du besoin réel de l’OPH Tarn Habitat, elle ne produit aucun élément permettant de considérer que l’OPH Tarn Habitat aurait mésestimer en l’espèce ses besoins et manqué de diligence. Dans ces conditions, la société Les Artisans du chauffage et de la climatisation ne peut utilement soutenir que le contrat a été conclu en méconnaissance des règles applicables de procédure et de mise en concurrence. Ce moyen doit être écarté.

En ce qui concerne la décision de l’OPH Tarn habitat de recourir à un marché de substitution :

Aux termes de l’article 48.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa rédaction applicable au litige : « A l’exception des cas prévus aux articles 15.2.2, 15.4 et 47.2, lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d’y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit.

Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d’urgence, n’est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. ». Aux termes de l’article 48.2 de ce même cahier : « Si le titulaire n’a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée. »

Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l’acheteur public qui a vainement mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce. La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l’inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu’ils entravent l’exécution d’un marché, est possible même en l’absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations. La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l’acheteur public. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, l’acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d’une règle d’ordre public.

En premier lieu, et dès lors que la possibilité selon laquelle un acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d’une règle d’ordre public, les circonstances que l’OPH Tarn habitat aurait procédé à la conclusion du marché litigieux sans viser la disposition pertinente du CCAG applicable et sans procéder à la résiliation du marché public initial sont sans incidences sur la validité du marché de substitution contesté. Par suite, ces moyens doivent être écartés.

En deuxième lieu, il résulte de l’instruction qu’au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception des travaux du 12 décembre 2022, l’OPH Tarn Habitat a notamment refusé de prononcer la réception des travaux et a mis en demeure la société requérante de réaliser l’ensemble des prestations prévues avant le 8 janvier 2023. Si la SARL A.C.C. soutient que le bref délai qui lui a été imparti par l’OPH Tarn Habitat ne lui a pas permis de mobiliser ses équipes et ce d’autant plus qu’il a couru pendant la période des fêtes de fin d’année, elle ne produit aucun élément au soutien de ces allégations. Elle n’établit pas davantage avoir alerté l’OPH Tarn Habitat de ces difficultés. En outre, le délai accordé à l’OPH Tarn Habitat, assorti d’une mise en demeure, pour réaliser l’ensemble des travaux à sa charge est de nature à établir que l’établissement public défendeur a tenté de régler à l’amiable le différend qui l’opposait à la société requérante quant à l’exécution des prestations du marché public de travaux qui les liait. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance du principe des droits de la défense doit être écarté.

En troisième lieu, il résulte de l’instruction, et notamment des courriels des 5 septembre, 13 septembre, 3 novembre et 9 décembre 2022, que l’OPH Tarn Habitat a régulièrement demandé, en vain, à la SARL A.C.C. de renforcer ses effectifs sur le chantier afin d’être en mesure de pouvoir réceptionner ses travaux à la date fixée par les stipulations contractuelles au 12 décembre 2022. Il ressort du procès-verbal des opérations préalables à la réception des travaux, dressé contradictoirement le 12 décembre 2022, que de nombreuses réserves ont été posées au sujet des travaux réalisés par la SARL A.C.C. et que certaines réalisations avaient endommagé les ouvrages d’autres lots, notamment les peintures et les sols souples. Le 20 décembre 2022, l’OPH Tarn Habitat a ainsi refusé de prononcer la réception des travaux et a mis en demeure la société requérante de réaliser l’ensemble des prestations prévues avant le 8 janvier 2023 et l’a informée qu’en l’absence d’exécution dans le délai prescrit, les prestations restantes seraient réalisées par une entreprise tierce à ses frais et risques. Il résulte de l’instruction que plus de cent-quinze réserves ont été formulées sur les travaux réalisés par la société requérante, dont certaines étaient de nature à compromettre l’habitabilité des appartements, donc leur destination, contrairement à ce qu’elle soutient. En outre, la SARL A.C.C. n’’établit pas, avoir vainement tenté d’exécuter les travaux qui demeuraient à sa charge dans le délai qui lui a été imparti par le pouvoir adjudicateur et d’alerter l’OPH Tarn Habitat de ses difficultés à mobiliser ses salariés durant la période des congés de fin d’année. Par ailleurs, la SARL A.C.C. n’était pas présente, ni représentée lors du constat contradictoire de réalisation des travaux au 9 janvier 2023 auquel elle avait été pourtant dûment convoquée. La requérante n’a présenté aucune observation au courrier du 21 janvier 2023 par lequel l’OPH Tarn habitat l’a informée de la poursuite des travaux à ses frais et risques. Enfin, il ne résulte pas de l’instruction que l’accès au chantier lui ait été interdit à compter du 9 janvier 2023. Dès lors, il est établi que le comportement de la SARL A.C.C., vainement mise en demeure par l’OPH Tarn habitat, a compromis l’exécution prévue du marché public de travaux comprenant quatorze lots. Dans ces conditions, et au vu de ce qui précède, le moyen tiré du caractère disproportionné de la décision de recourir à un marché de substitution doit être écarté.

En ce qui concerne l’objet du marché de substitution :

Si les contrats passés par le maître d’ouvrage avec d’autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n’a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution soumis aux règles énoncées au point précédent et, en particulier, au droit de suivi de leur exécution, il est loisible au maître d’ouvrage qui, après avoir mis en régie le marché, confie la poursuite de l’exécution du contrat à un autre entrepreneur, d’inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. Dans ce cas, le droit de suivi du titulaire initial du marché s’exerce sur l’ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu’il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l’objet de contrats conclus sans mise en régie préalable.

Il résulte de l’instruction que le marché de substitution litigieux a été conclu sur la base des devis réalisés par la société Lambolez-Cavailles, lesquels, selon la note d’avis du maître d’œuvre du 16 février 2023, prenaient en compte la dépose et la repose des éléments en place ainsi que la fourniture des éléments manquants, les éléments relevés dans les procès-verbaux des 9 et 16 janvier 2023 réalisés par un huissier de justice, les réserves notifiées par le bureau de maîtrise d’œuvre dans son procès-verbal du 9 janvier 2023 ainsi que la reprise des malfaçons et vices-cachés constatés par la société elle-même lors de ses investigations. Cet avis conclut à la conformité des travaux envisagés par la société Lambolez-Cavailles, notamment au cahier des clauses techniques particulières du marché. Dans ces conditions, la SARL A.C.C. n’est pas fondée à soutenir que le marché litigieux n’a pas eu exclusivement pour périmètre la levée des réserves ou la réparation des malfaçons qui lui sont reprochées. Ce moyen doit donc être écarté.

En ce qui concerne le droit au suivi du cocontractant défaillant :

Aux termes de l’article 48.5 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa rédaction applicable au litige : « Le titulaire, dont les travaux font l’objet des stipulations des articles 48.2 et 48.3, est autorisé à en suivre l’exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d’œuvre et de ses représentants.

Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques. »

Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par l’administration en raison de l’achèvement des prestations par un nouvel entrepreneur étant à sa charge. A cet effet, si l’administration doit dans tous les cas notifier le marché de substitution au titulaire du marché résilié, elle n’est tenue de lui communiquer les pièces justifiant de la réalité des prestations effectuées en exécution du nouveau contrat qu’à la condition d’être saisie d’une demande en ce sens.

Si la SARL A.C.C. soutient que le marché de substitution en litige est illégal faute d’organiser un droit au suivi du cocontractant défaillant, il ne résulte pas de ce qui vient d’être dit que le marché de substitution doit expressément contenir des clauses organisant le droit au suivi du cocontractant défaillant. En outre, l’OPH Tarn Habitat a spontanément adressé à la société requérante une copie du marché de substitution par un courrier du 23 février 2023 ainsi que son avenant n°1. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que la SARL A.C.C. ait adressé une demande de communication d’éléments relatifs au marché de substitution dont elle n’aurait pas reçu communication. Par suite, le moyen tiré de ce que le marché de substitution serait illégal dès lors qu’il ne contient aucun droit au suivi doit être écarté.

Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que la société Les Artisans du chauffage et de la climatisation n’est pas fondée à demander l’annulation du marché de substitution conclu le 20 février 2022 entre la SARL Lambolez-Cavailles et l’OPH Tarn habitat.

Sur les frais liés au litige :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’OPH Tarn habitat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SARL A.C.C. demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Les Artisans du chauffage et de la climatisation une somme de 1 500 euros à verser à l’OPH Tarn habitat au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Les Artisans du chauffage et de la climatisation est rejetée.

Article 2 : La SARL Les Artisans du chauffage et de la climatisation versera à l’Office public de l’habitat Tarn habitat une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Les Artisans du chauffage et de la climatisation, à l’Office public de l’habitat Tarn habitat et à la SARL Lambolez-Cavailles.

Délibéré après l’audience du 13 novembre 2025, à laquelle siégeaient :

M. Clen, président,

M^me Cuny, conseillère,

M^me Lejeune, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 novembre 2025.

La rapporteure,

M^me CUNY

Le président,

H. CLEN

La greffière,

F. SOLANA

La République mande et ordonne au préfet du Tarn en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

la greffière en chef,