Vu la procédure suivante :

Par un déféré enregistré le 19 décembre 2024, le préfet de la Haute-Garonne demande au juge des référés, sur le fondement du 3ème alinéa de l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, de suspendre l’article 10 de l’arrêté du 2 août 2024 du maire de Villeneuve Tolosane portant création d’une autorisation spéciale d’absence pour congé menstruel.

Il soutient que :

— le déféré est recevable ;

— la nature de l’autorisation spéciale d’absence instituée est illégale, dès lors que le congé menstruel ne figure pas au nombre des motifs pouvant justifier l’octroi d’autorisations spéciales d’absence aux agents publics, que ce soit de droit ou discrétionnaires, prévues par les circulaires et instructions ministérielles ou évènements familiaux de l’article L.622-1 du code général de la fonction publique territoriale ;

— le pouvoir réglementaire du chef de service ne peut être invoqué comme vecteur juridique pour créer un nouveau motif d’autorisation spéciale d’absence (ASA) en l’absence de toute assise législative ou réglementaire ;

— la création de cette catégorie d’autorisation spéciale d’absence diminue la durée légale du temps de travail des agentes de la commune, en méconnaissance du principe de parité avec les agents de la fonction publique de l’Etat.

Par un mémoire en défense enregistré le 8 janvier 2025, la commune de Villeneuve Tolosane, représentée par M^e Sztulman conclut au rejet de la requête et demande qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de l’Etat en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— l’article L.622-1 du code général de la fonction publique demeure matériellement de nature réglementaire nonobstant sa codification formelle, de sorte qu’à défaut d’être un acte législatif, il ne saurait être valablement opposé pour limiter le principe de libre administration des collectivités territoriales de valeur constitutionnelle ;

— les dispositions de l’article L.622-1 du code général de la fonction publique n’excluent pas expressément la possibilité d’instituer d’autres motifs d’autorisations spéciales d’absence ;

— l’absence de parution des décrets d’application prévus par l’article L.9 du code général des collectivités territoriales ne saurait avoir pour effet de paralyser la compétence des collectivités territoriales en matière d’organisation de leurs services ;

— l’article L.622-1 du code général de la fonction publique ne fait pas obstacle à ce qu’une collectivité territoriale institue dans le cadre de son pouvoir d’organisation des services, des autorisations spéciales d’absence répondant à des situations particulières non expressément prévues par les textes ;

— le maire est fondé en sa qualité de chef de service et dans le silence de la loi, à prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement du service ;

— le moyen tiré de l’existence d’autres dispositifs juridiques permettant de répondre à sa situation n’est pas fondé ;

— le principe de parité n’est pas un principe général du droit, il est circonscrit par celui de libre administration des collectivités territoriales, garanti par l’article 75 de la constitution et les autorisations spéciales d’absence ne sauraient s’analyser comme un complément de rémunération par le biais du régime indemnitaire ou d’un avantage en nature entrant dans le champ d’application du principe de parité issus de l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984 ;

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

—  la requête n° 2407938 enregistrée le 19 décembre 2024 tendant à l’annulation de l’arrêté contesté.

Vu :

— la Constitution

— le code général de la fonction publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— l’ordonnance n° 2021-1574 du 24 novembre 2021 ;

— la loi n° 2023-622 du 19 juillet 2023 ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal par intérim a désigné M^me Arquié, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du 9 janvier 2025 à 10 heures en présence de M^me Tur, greffière d’audience, M^me Arquié a lu son rapport et a entendu :

— les observations de M^me A, représentant la préfecture de la Haute-Garonne qui a repris les moyens développés dans ses écritures,

— et les observations de M^e Sztulman représentant la commune de Villeneuve Tolosane qui a repris ses écritures et insiste sur l’absence de ratification par le parlement de l’ordonnance du 24 novembre 2021 portant validation de la partie législative du code général de la fonction publique, qui a pour conséquence que les dispositions de l’article L.622-1 du code général de la fonction publique demeurent de nature réglementaire et ne peuvent s’opposer au principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes du 3ème alinéa de l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, auquel renvoie l’article L. 554-1 du code de justice administrative : « Le représentant de l’Etat peut assortir son recours d’une demande de suspension. Il est fait droit à cette demande si l’un des moyens invoqués paraît, en l’état de l’instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’acte attaqué. Il est statué dans un délai d’un mois. ». Sur le fondement de ces dispositions, le préfet de la Haute-Garonne demande au juge des référés de suspendre l’exécution de l’article 10 de l’arrêté du 2 août 2024 du maire de Villeneuve Tolosane portant création d’une autorisation spéciale d’absence pour congé menstruel.

2. Aux termes de l’article L. 622-1 du code général de la fonction publique applicable à l’espèce : « Les agents publics bénéficient d’autorisations spéciales d’absence liées à la parentalité et à l’occasion de certains événements familiaux. Ces autorisations spéciales d’absence sont sans effet sur la constitution des droits à congés annuels et ne diminuent pas le nombre des jours de congés annuels ». Cet article, modifié en dernier lieu par l’article 2 de la loi du 19 juillet 2023 visant à renforcer la protection des familles d’enfants atteints d’une maladie ou d’un handicap ou victimes d’un accident d’une particulière gravité, a nécessairement une valeur législative. Si les dispositions spécifiques du troisième alinéa du paragraphe II de l’article 21 de la loi du 13 juillet 1983, abrogées par l’article 3 de l’ordonnance n° 2021-1574 du 24 novembre 2021 portant partie législative du code général de la fonction publique, et aux termes lesquelles « un décret en Conseil d’Etat détermine la liste des autorisations spéciales d’absence et leurs conditions d’octroi et précise celles qui sont accordées de droit », n’ont pas été reprises par ce code, les dispositions générales du premier alinéa de l’article L. 9 dudit code prévoient que : « Sauf dispositions contraires, les modalités d’application du présent code sont déterminées par décret en Conseil d’Etat. ».

3. Il résulte de ces dernières dispositions que les collectivités territoriales, qui s’administrent librement dans le cadre des lois et règlements, ne peuvent mettre en place d’autorisations spéciales d’absence pour congé menstruel en l’absence à ce jour de dispositions législatives ou réglementaires permettant de mettre en place des autorisations spéciales d’absence dites discrétionnaires autres que celles liées à la parentalité et à l’occasion de certains événements familiaux de l’article L.622-1 cité au point précédent. Par ailleurs, il est constant que de telles autorisations spéciales d’absence n’entrent dans aucune catégorie d’autorisations spéciales d’absence dites de droit.

4. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que l’article 10 de l’arrêté du 2 août 2024 du maire de Villeneuve Tolosane portant création d’une autorisation spéciale d’absence pour congé menstruel est dépourvu de base légale, apparaît propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de cet article. Par suite, le préfet de la Haute-Garonne est fondé à en demander la suspension, jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur sa légalité.

Sur les frais du litige :

5. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la commune de Villeneuve Tolosane demande au titre des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : L’exécution de l’article 10 de l’arrêté du 2 août 2024 du maire de Villeneuve Tolosane portant création d’une autorisation spéciale d’absence pour congé menstruel est suspendue, au plus tard jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur sa légalité.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée au préfet de la Haute-Garonne et à la commune de Villeneuve Tolosane.

Fait à Toulouse le 14 janvier 2025.

La juge des référés,

Céline ARQUIÉ

La greffière,

Pauline TUR La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur, en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,