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TRIBUNAL DE COMMERCE DE LILLE

COPIE Audience Publique du 7 Septembre 2011

N° Rêle: 2009/05105

ENTRE Madame le Ministre de l’Eccncmie, de l’Industrie & de l’Emplci représentée dans le département du Ncrd par Mr P-U F

Directeur Interrégicnal de la Ccncurrence, de la Ccnscmmation et de la Répression des fraudes 95, bculevard Carnct à LILLE, demanderesse par explcit en date du 29 cctcbre 2009, ccmparant par M^me H G selcn pcuvcirs en date des 14-01 et 22-03-2011,

ET la SAS X 200, […], défenderesse assignée, comparant par Maître DESCHRYVER Avccat.

LES FAITS:

La Ici de mcdemisation de l’éccncmie n°2008-776 du 4 acût 2008 (dite Lci

LME) a eu pcur ambition de stimuler la crcissance et les énergies, de favcriser la concurrence en levant des blccages structurels et réglementaires.

En ce qui concerne les relations commerciales entre entreprises, elle a visé un meilleur équilibre en recherchant particulièrement le renforcement de la négcciation et de la fcrmalisation des acccrds entre les partenaires. En contrepartie de cette liberté contractuelle accrue, les moyens de régulation et de protection de l’crdre éccncmique cnt été ccnsclidés en faveur du Ministre de l’éccncmie et de l’Autorité de la concurrence.

Ces ncuvelles dispositicns cnt entraîné à partir de 2009 des modifications ccnséquentes dans les conditions de la relation commerciale entre la grande distribution et ses fournisseurs.

Le ministère de l’éccncmie s’est attaché à évaluer rapidement l’application de ce ncuveau dispositif. Les enquêtes de la Direction générale de la concurrence, de la ccnscmmation et répression des fraudes (DGCCRF) cnt révélé des difficultés et des pratiques estimées abusives auprès de la grande distribution et pcuvant être qualifiées de « déséquilibres significatifs » au regard de la LME.

En vue, selon ses prcpcs, de « construire une jurisprudence sur la nction de déséquilibre significatif » et ccmme la Ici lui en dcnne la possibilité le Ministre a décidé d’engager des acticns visant 9 grands distributeurs dcnt l’enseigne AUCHAN. C’est ainsi que dans le cadre de l’article L.442-6 du code de commerce il a engagé une action auprès du Tribunal de commerce de LILLE à

COMMERCE l’encontre de la SAS X lui reprcchant dans ses conventicns avec les fournisseurs des clauses créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties en sa faveur et demandant la cessation de ces pratiques et une amende civile de 2.000.000 €. METROPOLE LILLE

I

b

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C

LA PROCEDURE :

Mme le Ministre de l’économie a assigné la SAS X par aote du 29.10.2009 sur le fondement de l’article L.442-61 2° du oode de commeroe.

L’audience de plaidoirie a été initialement fixée au 26.05.2010. A cette date, en raison de la réorganisation profonde des services déconoentrés de l’Etat, la représentante du Ministre a sollicité le report de l’audience. Celle-oi ^alors ^été fixée au 6.12.2010 en tenant compte de l’incertitude des délais nécessaires à cette réorganisation.

Par courrier au Tribunal du 16.06.2010 la représentante du Ministre plaidant l’urgence de l’affaire au regard des négociations commeroiales pour l’année 2011 a demandé la fixation d’une date plus rapproohée. Le greffe du Tribunal a adressé copie de oe oourrier à la SAS X. Le Tribunal a fixé une nouvelle date de plaidoirie au 20.09.2010.

Par courrier reçu le 03.09.2010 la société X a sollicité du Tribunal de limiter sa plaidoirie à une demande de sursis à statuer au motif d’une question préjudioielle auprès de la Cour de justice de l’union européenne (CJUE) et de l’existence d’une question priontaire de oonstitutionnalité (QPC) relative à l’article L.442-6 1 2° du oode de commerce transmise à la Cour de cassation par le Tribunal de commerce de BOBIGNY le 13 juillet 2010 à la demande de la société DARTY.

Le 20.09.2010, en accord aveo les parties, le Tribunal a décidé de limiter les plaidoiries à la demande de sursis à statuer émanant d’X. Le terme du délibéré a été fixé au 27.11.2010.

Dans un arrêt du 15.10.2010 la Cour de oassation a décidé de renvoyer la QPC concernée au Conseil constitutionnel.

Par jugement du 27.11.2010 le Tribunal de commerce de LILLE a jugé qu’il y avait lieu à surseoir à statuer dans l’attente de la décision du Conseil constitutionnel et a rejeté la question préjudioielle proposée par X.

Dans une décision du 13 janvier 2011 le Conseil constitutionnel a déclaré l’artiole L. 442-6 1 2° du oode de oommerce conforme à la Constitution.

Le Ministre de l’économie a alors repris l’instanoe en oours et l’audience de plaidoirie a été fixée au 20.05.2011.

Dans ses dernières oonolusions, le Ministre ohargé de l’économie demande au

Tribunal de

constater que Mr Y disposait des délégations de pouvoir et de signature nécessaires à assurer la représentation du Ministre à l’instance,

en conséquence, ccnstater, la validité de l’assignaticn du Ministre chargé de

l’économie,

- déclarer recevables les pièces et écritures versées par le Ministre chargé de

l’éconcmie,

- dire et juger que la distcrsicn des modalités de mise en œuvre des conditions tarifaires qui résulte de l’articulation :

➡ des clauses 14.1.2. et 14.1.2.2. prévcyant que « Tcute proposition de hausse des prix que le fournisseur scuhaiterait appliquer en ccurs d’année devra être nctifiée par lettre recommandée avec avis de réception et devra être accompagnée des éléments cbjectifs sur la base desquels le fcurnisseur entend prccéder à une augmentation de ses tarifs. »>

< Si la hausse de tarifs ne ccrrespond pas strictement aux dits paramètres externes, elle ne peut s’appliquer qu’après l’accord exprès d’Auchan et scus réserve d’un préavis à définir qui ne pcurra être inférieur à 4 mcis à compter de scn acceptation par Auchan.

Aussi Auchan attire l’attention du fournisseur sur le fait que le préavis dcit respecter les dispositions de l’article L. 442 6 1 5° du ccde de commerce. Les relations commerciales des parties étant notamment fondées sur l’élément prix, élément déterminant dans l’acte d’achat d’Auchan, tcute hausse substantielle des tarifs qui ne serait pas justifiée par des paramètres externes et qui serait de nature à remettre en cause l’éccncmie générale des relations commerciales et contractuelles des parties est en effet susceptible de prcvcquer la rupture des dites relations commerciales. » et de la clause 14.1.3 prévcyant que « De la même manière, Auchan estime que tcute baisse technique des tarifs du fcumisseur cu des prix des matières premières vaut déncnciation de l’acccrd ccmmerciale et cbligation de renégociation. » créent un déséquilibre significatif dans les drcits et les cbligations des parties au prcfit de X ccntrevenant aux dispositions de l’article L. 442-6 | 2° du code de commerce,

- dire et juger que la fixation et l’application unilatérale d’un taux de service fcurnisseur telles que prévues à :

➡ l’annexe 4 de la conventicn X en ce quelle dispose que « taux de service fournisseur : valcrisation des livraisons au site Icgistique et valcrisation des commandes : il peut être exprimé en prix d’achat HT sur le bcn de ccmmande cu en ncmbre de cclis, le taux de service mensuel devra être égal cu supérieur à : 98,5 % en P.F. (…) en cas de taux de service inférieur à celui menticnné au pcint 2 (98,5 %) des factures de pénalités sercnt établies et envoyées au fournisseur à hauteur de 10 % de la valcrisation HT des ncn livrés (chiffre d’affaires manquant) »>. crée un déséquilibre significatif dans les drcits et les cbligations des parties au prcfit de X contrevenant aux dispositions de l’article L. 442-6.-1 2° du code de commerce,

- enjcindre à la scciété X de cesser pour l’avenir les pratiques utilisées, dcnner acte à la prcpcsition d’X de supprimer les clauses 14.1.3 et 14.1.2,

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prononcer à l’enoontre de la sooiété X une amende de 2.000.000

d’euros,

- oondamner la société X aux entiers dépens.

Dans ses dernières oonolusions réoapitulatives, la société X demande au Tribunal de :

- constater, dire et juger que les demandes présentées par Mme la Ministre de l’économie de l’industrie et de l’emploi, à l’encontre de la société X sont irreoevables, et, subsidiairement, mal fondées,

En conséquence,

- débouter Mme la Ministre de l’économie de l’industrie et de l’emploi de

l’ensemble de ses demandes, fins et conolusions,

En toute hypothèse,

donner aote à la société X de oe que, dans le cadre de la proposition de sa proohaine oonvention de distribution X, les stipulations de l’artiole 14.1 « Conditions tarifaires » seront expurgées des paragraphes (14.1.2 et 14.1.3) oorrespondant aux vanations de prix en oours d’année,

Reoonventionnellement,

- ordonner la publication d’un communiqué relatif au dispositif à intervenir dans 10 journaux ou revues au choix de la société X, ainsi que sous la forme d’un spot TV d’une durée maximale de 30 secondes, diffusé en une seule fois à grande heure d’écoute sur TF1 sans que ces frais n’excèdent 20.000 € HT par insertion dans les dits journaux ou revues et 60.000 € HT pour la diffusion du dit spot TV,

- la oondamner au paiement de la somme de 50.000 € sur le fondement des dispositions de l’artiole 700 du CPC,

- la oondamner en tous les frais et dépens, aveo distraction au profit de Me

DESCHRYVER.

C’est en l’état que cette affaire a été entendue à l’audience du 20 mai 2011 par Mr Erio FELDMANN Président de Chambre, assisté de MMrs K

Z, I J, K L et M N O. La t étédate de fin du délibéré a été fixée au 7 septembre 2011 et les parties en CO MM ER C Eavisées.

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MCYENS DES PARTIES :

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1°) Sur l’irreoevabilité de l’action du Ministre :

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La sooiété X estime que l’assignation délivrée le 29.10.2009 à la requête de Mme le Ministre de l’économie est irreoevable parce qu’elle a été signée par Mr P Q R, directeur interrégional de la DGCCRF, alors qu’il ne disposait pas d’un pouvoir spécial oonformément à l’artiole 853 du Code de procédure oivile.

Que, de même, au jour de l’assignation, M^me H D, A, ne pouvait se prévaloir d’une délégation de pouvoir dans le cadre d’une action introduotive d’instance.

En réponse, le Ministre de l’économie plaide que les dispositions de l’artiole L.. 470-5 du oode de commerce prévoient l’intervention du Ministre ou de son représentant devant les juridiotions oiviles; que l’artiole R 470-1-1 du code de oommerce prévoit également lorsque l’action est fondée sur l’article L. 442-6 du code de commerce l’intervention des directeurs régionaux de la conourrenoe, de la consommation, du travail et de l’emploi pour les affaires qu’ils ont instruites; qu’ainsi M^me S T B, directrice de la DIRECCTE Nord-Pas-de

Calais, peut dono représenter le Ministre devant le Tribunal de commerce de LILLE.

Qu’en vertu d’un arrêté du 24.09.2010 le représentant du Ministre peut organiser sa suppléance en cas d’empêchement; qu’ainsi Mr P Q C, Chef du pôle oonourrence de la DIRECCTE Nord Pas-de-Calais substitue M^me B.

Qu’en vertu de ce même arrêté Mr C a désigné expressément M^me H D, fonotionnaire de oatégorie A, pour le suppléer afin de développer oralement à l’audience du 20.05.2011 les oonolusions déposées; que Mr C et M^me D exoipent tous deux d’un mandat spécial daté du 22.03.2011 signé par M^me B.

2°) Sur le bien fondé de l’action :

Le Ministre de l’économie expose en préalable que la LME, ayant apporté une liberté nouvelle dans les négociations commerciales, en oontrepartie le législateur a oréé le délit oivil prévu à l’article L.442-6 1 2° du oode de commerce: < le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties », que de tels abus peuvent se renoontrer particulièrement dans les relations de la grande distribution avec ses fournisseurs du fait des rapports de force déséquilibrés qui peuvent exister.

Il rappelle que la notion de « déséquilibre significatif » est inspirée des dispositions du code de la consommation relatives aux clauses abusives (art.

L.132-1); qu’elle doit être analysée à la fois à travers l’ensemble contractuel mais aussi à travers tous leurs droits et obligations ainsi qu’à travers les comportements des partenaires.

Dans le cadre d’une enquête nationale mise en œuvre au 1er semestre 2009 la DGCCRF a spécialement examiné les conventions de distribution X

2009.

Deux griefs qui portent sur des éléments essentiels du processus d’achat ont été retenus à l’encontre d’X :

➡ la révision des tarifs en cours d’année, le taux de service.

En premier lieu, le Ministre estime qu’en cas de révision des prix en cours d’année l’articulation des clauses 14.1.2 et 14.1.3 de la convention

X crée un déséquilibre significatif.

En effet, si le fournisseur veut modifier son tarif à la hausse il ne peut le faire que sous plusieurs conditions :

➡ justifier sa demande auprès d’X, obtenir le consentement d’X, différer l’application du nouveau tarif de 2 ou 4 mois après obtention de l’accord.

A l’inverse, en cas de baisse des prix des matières premières, X dénonce purement et simplement l’accord commercial et contraint le partenaire à renégocier à la baisse ses tarifs.

Cette révocation unilatérale cause une différence de traitement entre les parties selon qu’il s’agit de hausse ou de baisse de tarifs et donc un déséquilibre significatif.

Plus particulièrement, le Ministre fait remarquer que les critères d’appréciation sont laissés à la seule appréciation d’X et qu’un délai d’application de 4 mois minimum est abusif.

Il ajoute que, si X annonce sa décision de supprimer les clauses concernées, elles sont toujours présentes dans les conventions 2011; que leur suppression serait contraire à l’avis de la CEPC (commission d’examen des pratiques commerciales) qui recommande le maintien d’une souplesse tanfaire en cours d’année.

En second lieu, le Ministre estime qu’en matière de livraison de produits frais et de grande consommation l’obligation de résultat pour le fournisseur d’un taux de service mensuel de 98,5 % tel qu’introduit à l’article 4 de l’annexe 4 de !^la convention amène également un déséquilibre significatif. En effet, des pénalités RCE sont prévues en cas de taux inférieur.

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P METRO

Que le fournisseur peut difficilement maîtriser tout le processus de la chaîne d’approvisionnement avec de nombreux intervenants; qu’il y a une absence de concertation entre les parties sur la définition et les méthodes de calcul du taux de service.

Que cette obligation est contestée par certains foumisseurs qui ont supprimé ou refusé cet article; que ce taux est fixé unilatéralement, sans discussion préalable; que cette annexe est pré-rédigée; qu’elle n’est pas conforme aux recommandations de l’association ECR France qui préconise une concertation et des niveaux de taux adaptés selon les spécificités liées à l’activité et à la relation.

Que lorsque le taux de service figure dans les conditions générales de vente des foumisseurs il est inférieur ou assorti de modalités et de précautions particulières

Que l’application des pénalités qui ne sont pas facturées systématiquement dépend d’une décision unilatérale d’X.

Que cette situation crée un déséquilibre significatif qui justifie au nom de la défense de l’ordre public économique une amende civile de 2.000.000 €.

En défense, la société X plaide :

Qu’elle est attachée à l’équilibre des relations entre distributeurs et fournisseurs, qu’elle en a apporté la preuve en participant à de nombreuses commissions et en recherchant des règles de bonne conduite.

Que dans l’interprétation de l’article L 442-6 1 2° le déséquilibre doit ressortir de

l’ensemble contractuel et non de droits et d’obligations pris séparément, d’autant que le texte conduit à l’application d’une peine pécuniaire.

Qu’il convient d’en faire une appréciation « in concreto » au regard de la personne du cocontractant et des circonstances de leur mise en œuvre à

l’exemple du droit de la consommation et de sa jurisprudence.

Que, conformément à une décision du Conseil constitutionnel du 13.05.2011, le

Ministre pour agir devait à titre de condition préalable informer les co contractants de l’action engagée.

Que le Ministre a retiré sa demande en nullité, que le défaut d’action principale prive de fondement sa demande de condamnation à une amende.

Qu’en ce qui concerne les clauses de révision de tarifs, la loi a prévu une négociation annuelle, que le prix convenu est ferme, qu’il engage les parties

(article 1134 du code civil); que cette position est confortée par la CEPC ; que

p

l’article 14.1.1 de la convention rappelle ce principe d’intangibilité du prix en ccurs d’année.

Que par rapport à ce principe cn ne peut reprccher à X d’avcir introduit une scuplesse de révisicn en ccurs d’année.

Qu’il est normal que le fournisseur qui scllicite en ccurs d’année une hausse de tarifs justifie de sa demande et ne puisse se prévalcir à travers ses ccnditions générales de vente d’une déncnciation de l’accord annuel; qu’il est normal aussi que des délais différenciés d’application scient prévus.

Que la révision du prix au bénéfice d’X ccrrespond à une réciprccité de la hausse et à une cbligation de renégcciaticn; que l’article 14.1.3 ne peut être analysé seul et qu’il faut considérer l’article 14.1 dans scn ensemble.

Qu’il y a dcnc bien réciprccité des clauses à la hausse comme à la baisse.

Que d’ailleurs l’examen des hausses et baisses effectives de tanfs pcur l’année 2009 mcntre qu’il n’y a que des hausses et pas de baisses; qu’il n’y a dès lcrs pas de déséquilibres significatifs.

Que ccnfcrmément à l’avis de la CEPC peu favcrable à la révision de prix en ccurs d’année il convient de donner acte à X qu’elle supprimera les

§ 14.1.2 et 14.1.3 ccrrespondant aux révisions de prix.

Qu’en ce qui concerne le taux de service, X se ccnfcrme à l’avis de la CEPC qui a repris une recommandation de ECR France (¹); qu’il en résulte que « la qualité d’une chaîne d’approvisionnement s’apprécie par le niveau de taux de service délivré » et que « les pénalités peuvent être et/cu scnt prévues dans les conditions de vente cu d’approvisionnement ».

Que le refus par les fournisseurs de tcute cbligation de taux de service est inacceptable; que la CEPC a précisé qu’en cas d’inexécuticn l’exemption de tcute pénalité pcuvait être analysée ccmme un déséquilibre significatif au préjudice de l’acheteur.

Que les fournisseurs dans leurs CGV prcpcsent eux même des taux de service et pénalités qui ne sont pas en décalage avec l’article 4 de l’annexe 4; qu’il ne

s’agit pas d’une cbligation mais d’une pratique généralisée.

(1) ECR, acrcnyme anglais de Efficient Ccnsumer Respcnse, désigne l’initiative ccnjcinte industrie-ccmmerce exprimant la vclcnté des entreprises qui y adhèrent de mieux crganiser l’ensemble de la chaîne de ccmmercialisation et d’apprcvisicnnement, en rendant les systèmes d’échange plus efficients, mcins coûteux et plus réactifs aux attentes des consommateurs. (d’après Ministère de l’économie, ncte du 05.10.2010).

Que l’application effective des pénalités en cas de taux de service inférieur à

98.5 % conduit à la réduction ou à l’abandon de nombreuses pénalités après une phase de collaboration avec les fournisseurs; qu’ainsi, au cours du 1er semestre 2009, 75 % des pénalités théoriquement facturables ont été abandonnées.

Que le taux de pénalité retenu de 10 % n’est pas contesté.

Que les stipulations de l’annexe 4 ont déjà été examinées par la DGCCRF précédemment et qu’elles n’ont pas soulevé de critiques.

MQTIFS DE LA DECISION :

Entendu les parties, vu les pièces au dossier, En l’absence du Ministère public,

Sur la recevabilité de l’action du Ministre :

1°) Sur la délégation de Mr C :

Attendu que le décret n° 87- 163 du 12.03.1987 alors encore en vigueur lors de

l’assignation autorisait le Ministre chargé de l’économie à déléguer sa signature dans le cadre de l’article 36 de l’ordonnance du 01.12.1986 devenu L. 442-6 du code de commerce; que par arrêté de délégation de signature du 31.07.2007 Mr P Q C, directeur interrégional, a bénéficié d’un pouvoir l’autorisant à agir dans ce cadre devant le Tribunal de commerce de LILLE.

Qu’il en résulte que l’assignation du 29.10.2009 introduite par Mr C est valide.

2°) Sur la délégation de M^me D :

Attendu qu’à l’audience M^me H D, A appartenant au cadre A, remet au Tribunal les mandats spéciaux signés le 22.03.2011 par M^me B, directrice régionale de la DIRECCTE Nord-Pas-de-Calais, nommée par arrêté du 09.02.2010, en faveur de Mr E et de Mme

D.

Attendu que par un arrêté du 08.03.2011 M^me B a délégué sa signature à Mr C dans le cadre des missions de la DIRECCTE.

Que ces mandats spéciaux obéissent bien aux règles de représentation prévues par les articles 853 du code de procédure civile et L. 470-5, R 470-1-1 et R 470

1-3 du code de commerce et par le décret 2010-1010 du 30.08.2010 relatif aux délégations du Ministre de l’économie en application de l’article L. 470-5 M E R C E code de commerce; que l’arrêté du 24.09.2010 organise pour sa part la suppléance en cas d’empêchement des représentants du Ministre. ETROPOLE X

LILLE

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Attendu la jurisprudence du Tribunal de commerce de LILLE qui dans une affaire précédente et très similaire (Ministre de l’éccncmie / CASTORAMA) a déjà jugé valide la représentation de Mr F et M^me G en fcnction de la réglementation administrative alcrs existante dcnt les principes ccncernant la délégation des pcuvcirs n’ont pas variés fcndamentalement.

Attendu que M^me G est intervenue tcut au long de la procédure; qu’elle est reconnue du Tribunal; que la procédure et le respect du contradictcire cnt été assurés sans contestation sérieuse des parties.

Attendu que M^me G était dcnc bien en drcit de déposer des conclusions et de les développer cralement à l’audience.

Dès Icrs, le Tribunal dira valide la représentation du Ministre et recevable scn action. Il débcutera en conséquence la scciété X de sa demande d’irrecevabilité de l’action du Ministre.

Sur le bien fondé :

1°) Sur les clauses de révision de prix :

Attendu que dans sa conventicn type déncmmée « convention de distribution

X 2009 » la scciété X insiste à juste titre sur le principe

d’intangibilité des tarifs négcciés annuellement (article 14.1.1) mais quelle n’exclut pas une révision des tarifs à la hausse (14.1.2) cu à la baisse (14.1.3) en cours d’année.

Attendu qu’à la hausse elle asscrtit cette révision de ccnditions restrictives en scumettant tcut relèvement de tarifs à une justification cbjective de la demande par le fournisseur, à un accord préalable de sa part et à des délais contraignants d’application de 2 cu 4 mcis selon les cas.

Qu’X se réserve ainsi la possibilité de nombreux cbstacles à un éventuel acccrd, ccmme le blccage cu la simple inertie; que le principe cu le résultat d’une telle négcciation n’est jamais acquis, qu’elle implique à minima des concessions de la part du fcurnisseur (partage de la hausse, contreparties, délais…).

Attendu qu’en parallèle, à la baisse, X peut révoquer de façcn unilatérale et à tcut mcment la convention au mctif que le fournisseur n’a pas répercuté dans scn tarif une baisse des ccûts alcrs que les hausses ne sont pas scumises au même régime; qu’X tente ainsi de systématiser à scn prcfit la déncnciation et la baisse des tanfs ccntrairement au principe

d’intangibilité sculigné au ccntrat; que cette baisse n’est pas seumise à des délais d’application; qu’elle profite immédiatement au distributeur.

Attendu que dans son rapport d’information du 06.04.2011 sur l’application de la

LME la commission des affaires économiques de l’Assemblée Nationale avait émis la proposition suivante :

Proposition : vos rapporteurs souhaitent que les règles permettant aux fournisseurs et aux distributeurs de prendre en considération une variation des prix des matières premières soient striotement parallèles selon qu’il s’agit d’une hausse ou d’une baisse de prix. »

Attendu que la réoiprooité de renégociation mise en avant par X est déséquilibrée dans ses modalités d’application; qu’insont dans la convention unique un tel désavantage en défaveur des fournisseurs dans les obligations réoiproques affecte un des éléments déterminants de la relation commeroiale, à savoir la formation du prix; qu’il orée ainsi un déséquilibre final de l’ensemble des droits et obligations des partenaires lorsqu’ils sont soumis à des variations fortes et brutales de leurs prix de revient.

Attendu qu’X s’est proposée de supprimer les artioles 14.1.2 et 14.1.3 dans la rédaction de sa future oonvention 2012; que cet engagement sans oonstituer une reconnaissance fautive à ses yeux n’en oonstitue pas moins un révélateur des défauts des artioles 14.1.2 et 14.1.3, lesquels ont d’ailleurs été oonservés dans les conventions 2011.

Qu’à l’avenir X déolare s’en tenir par «mesure d’opportunité oommeroiale » uniquement à l’artiole 14.1 et n’entend dono pas maintenir la souplesse tarifaire recommandée à bon esoient en cours d’année par la CEPC dans son avis du 19.09.2009, oe qui pour le Tribunal pourrait nuire à la préservation de l’équilibre oommeroial.

Attendu, par ailleurs, que le Ministre a renoncé à demander l’annulation des olauses litigieuses.

Dès lors, le Tribunal dira qu’en vertu de l’artiole L. 442-6 I du oode de commeroe la sooiété X a engagé sa responsabilité en tentant « de soumettre un partenaire oommeroial à des obligations oréant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » du fait de l’artioulation des olauses 14.1.2 et 14.1.3. de sa oonvention de distribution.

Selon le même artiole, il enjoindra la sooiété X de cesser pour l’avenir la pratique utilisée.

Il aotera la proposition de la société X de supprimer les ola M M E R

Eabusives 14.1.2 et 14.1.3 dans sa prochaine oonvention annuelle. C

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2°) Sur la olause du taux de service fournisseur :

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Attendu que l’annexe 4 de la conventicn 2009 sur les conditicns

d’approvisionnement inclut dans scn article 4 < Taux de service fournisseur » un système de pénalités en cas de ncn respect par les fournisseurs d’un taux de service minimum de 98,5 %; que les pénalités scnt calculées sur une base de 10% du C.A. HT manquant ( 20 % en cas de prcmcticn); qu’un grand nombre de fcumisseurs cnt été impactés par ces pénalités tant administrativement, par la prcduction de ncmbreux documents et litiges, que financièrement.

Attendu que ces dispositions scnt prcpcsées par X à la signature des fcurnisseurs sur un document type pré-rédigé déncmmé « annexe 4

-

CONDITIONS D’APPROVISIONNEMENT »; que le taux de 98,5 % est unifcrme; qu’il n’est pas prévu de concertaticn ni d’emplacement pcur personnaliser le taux et les modalités de calcul; qu’X ne dcnne pas d’exemples de taux de service ayant fait l’objet d’acccrds négcciés individuellement.

Que cette pratique n’est pas ccnfcrme à l’avis n° 0902501 de la CEPC qui à la question :

«Est-il de bcnne pratique de ccnsidérer comme ccntrat unique le ccntrat type et pré-rédigé du client? » a répcndu: «Le fait pour des parties à la négcciation d’cbtenir des contrats pré-rédigés avec

l’ensemble cu un ncmbre important de ses ccccntractants pcurrait révéler

l’existence d’un déséquilibre dans leurs relations commerciales.

Prcpcser des clauses pré-rédigées n’est tcutefcis pas interdit dès lors que celles-ci peuvent être mcdifiées à l’issue d’une réelle négcciation entre les parties.

Par contre, cbtenir la signature d’un contrat pré-rédigé est susceptible de sancticn, en application de l’article L. 442- 6 du ccde de commerce dès lors que celui-ci traduirait un déséquilibre significatif entre les droits et cbligations des parties. »>

Que la définition du taux de service est générale et imprécise; que les modalités de calcul du taux ne scnt pas clairement explicites (taux par magasin, par entrepôt, naticnal?); que le calcul du taux de service peut ainsi dcnner lieu à interprétation et à ccntestation.

Qu’il ne tient pas ccmpte des particularités propres à chaque fcurnisseur et à chaque magasin; que ce taux de service est ainsi impcsé de manière unilatérale, sans véritable négociation et prise en ccmpte des situaticns personnelles et spécifiques.

Qu’il est contraire aux recommandations de l’association ECR France (reprises MERCE dans l’avis 09-01 de la CEPC) qui réunit grands industriels et distributeurs et prescrit :

A ^LILLE ^M LE PO RO ET M

«Le niveau de taux service cbjectif différera d’une situation à l’autre selon les spécificités liées à l’activité et à la relation… »

«L’engagement de taux de service pourra être défini d’un ccmmun acccrd dans un ccntrat de progrès entre les parties cu prcpcsé via des ccnditions d’approvisionnement pour discussion et acccrd des parties ».

Attendu qu’un taux de service de 98,5 % est manifestement très élevé, qu’il est calculé sur une base mensuelle, défavcrable au fournisseur puisqu’elle ne lui permet pas de lisser sur une péricde plus longue d’éventuelles variations périodiques, saisonnières cu exceptionnelles; que statistiquement sur un seul mcis et point de livraison un tel cbjectif ne tclère pas le moindre défaut; qu’un tel niveau de taux ne peut prendre sérieusement en compte la complexité de la chaîne d’approvisionnement depuis les commandes des magasins jusqu’aux réceptions de marchandises, cu la multiplicité des intervenants tant en interne chez les contractants qu’en exteme avec les transporteurs et intermédiaires Icgistiques, cu enccre la variété des aléas susceptibles d’affecter le taux de service (perturbaticns rcutières et climatiques, scciales, incidents informatiques

…); que la scciété X elle-même ne peut exclure la responsabilité de ses propres cpérateurs (nctamment au niveau de la commande, de la livraison, de l’entrepcsage et stcckage) dans la détermination du taux de service; qu’à titre de seul exemple elle ne peut mettre au compte du fournisseur des simples décalages de livraison entraînés par des commandes incpinées, ncn concertées cu reprenant des quantités exceptionnelles.

Que la recherche reconnue de performances et de qualité de service en matière

d’approvisionnement n’est pas ccntestée mais qu’elle ne saurait répondre au seul critère d’un taux de service fixé unilatéralement au taux unique de 98,5 % sans études, modalités et cbjectifs déterminés en acccrd par les deux parties; que l’application de pénalités ne s’impose pas nécessairement et qu’à tout le mcins elle fait débat entre les partenaires commerciaux.

Qu’en pratique ce taux entraîne de nombreuses difficultés dans les relations entre les parties; que dans certains cas limités à quelques fournisseurs les plus puissants ceux-ci cnt refusé purement et simplement la validation des clauses concernées; que dans la majorité des cas les foumisseurs ont été contraints de s’y soumettre; que les propres statistiques d’X montrent qu’une part très importante des fournisseurs n’atteint pas la cible des 98,5 % (près de 60 % sur un seul semestre d’après une liste de 5829 fournisseurs communiquée par

X), ce qui oblige X d’après ses dires à renoncer à réclamer 75 % des pénalités calculés automatiquement que les critères d’exclusion ne sont pas connus; que dès lors, on est en droit de s’interroger sur la portée d’une règle qui connaît de telles difficultés d’application; qu’en définitive le volume des pénalités appliquées reste important.

Que, même quand elles ne sont pas appliquées, ces pénalités génèrent de nombreux échanges et contestations produisant lourdeurs et difficultés

administratives ccûteuses; qu’elles ne ccntribuent pas à la pacification des relations entre industriels et distributeurs.

Que les pénalités infligées au fcurnisseur dcivent être mises en perspective avec le préjudice réel subi; qu’il n’est pas tenu ccmpte de la présence de stccks existants au magasin cu à l’entrepôt; que le calcul des pénalités sur une base de 10 % du C.A. manquant (20 % en cas de prcmcticn) est critiquable car ne tenant pas compte de la marge commerciale différente selon les produits.

Que le code du commerce (L442-6 8°) prchibe la déduction d’office de pénalités à l’encontre du fcurnisseur, Icrsque ce dernier n’a pas été en mesure de vérifier la réalité du grief causé au distributeur; que dans les engagements pris le 05.10.2010 par les professionnels du secteur de la distribution en matière de relations commerciales dcnt AUCHAN était signataire les grandes enseignes s’étaient engagées nctamment à établir de bonnes pratiques dans le domaine des conditions de mise en œuvre de pénalités et plus particulièrement à la mise en place avant la fin d’année d’une prccédure permettant au fournisseur de vérifier que le grief est bien établi; qu’à la date des plaidcines cette prccédure n’avait pas été pcrtée à la connaissance du Tribunal.

Qu’il résulte au final que cette cbligation de taux de service a un caractère contraignant et pénalisant pour un grand nombre de fournisseurs; qu’elle est dépourvue de réciprocité et de contrepartie ; qu’il y a une trop grande disproportion entre le manquement et la sanction (pénalité); qu’elle est déséquilibrée au profit d’X; qu’elle affecte à travers la livraison des produits, les pénalités financières et la situation des comptes, des éléments essentiels de la relation commerciale; que par l’importance économique des pénalités en jeu l’obligation d’un taux de service de 98.5 % mise à la charge du fournisseur contribue donc bien dans son ensemble à « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » (article L. 442-6 I 2° du code de commerce).

En conséquence, le Tribunal dira que l’article 4 de l’annexe 4 de la convention

X crée un déséquilibre significatif en faveur de la société

X au sens de l’article L 442-6 I 2° et engage la responsabilité de son auteur.

Il enjoindra la société X de cesser cette pratique abusive.

3°) Sur l’amende :

A – Sur la décision du conseil constitutionnel du 13.05.2011:

Attendu qu’X invoque la décision du Conseil constitutionnel du SERCE

13.05.2011 qui vise à imposer à l’action du Ministre une condition d’information préalable des foumisseurs. LE

* PO LILLE O TR E M

Attendu que l’action du Ministre est reconnue comme une action autcncme de protection du marché, qu’il agit en réparation des dommages à l’ordre public éconcmique; que le Ministre ne demande pas la nullité des clauses illicites cu la répétition de l’indu en faveur de fournisseurs identifiés; qu’il n’a dcnc pas à justifier de leur identité; qu’il n’agit pas en défense de drcits personnels; que la plupart des victimes des déséquilibres concernés rencncent à faire valcir leurs drcits et scuhaitent préserver leur ancnymat vis-à-vis de la grande distributicn; qu’il agit seul en ne visant que le prcncncé d’une amende civile; qu’au cas présent, la nullité des clauses et la répétition de l’indu n’étant pas demandées, la condition préalable relevée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13.05.2011 ne trouve pas à s’appliquer et qu’il ne peut être reprcché au Ministre de ne pas avcir informé les fournisseurs de l’introduction d’une action contre la scciété X.

B – Sur le principe de l’amende :

Attendu que selcn l’article L. 442-6 du code du ccmmerce la scciété

X a scumis cu tenter de scumettre un partenaire commercial à des cbligaticns créant un déséquilibre significatif dans les drcits et cbligations des parties; qu’elle a ainsi engagé sa responsabilité et s’cblige à réparer le préjudice causé.

Que le Ministre en tant que gardien de l’ordre public éccncmique demande comme la possibilité lui en est cfferte tcujcurs par le même article le prcncncé d’une amende civile de 2 millions d’euros; que cette amende peut être portée au triple du mcntant des scmmes indûment versées.

Que cette amende dcit répondre à un caractère de sanction au regard du trcuble à l’ordre public éccncmique, à celui d’effet suffisamment exemplaire et dissuasif pour éviter la répétition de telles pratiques et à celui d’indemnité à raison des préjudices causés au dit crdre public.

Qu’au cas présent, ccmpte tenu des infracticns ccnstatées, le principe d’une amende civile exemplaire est ainsi justifié mais qu’il revient au Tribunal d’en apprécier le mcntant au regard de la gravité des infractions et de l’attitude de la scciété incriminée dans le déséquilibre du jeu de la concurrence

C – Sur le quantum de l’amende :

Attendu, qu’à la décharge d’X, en ce qui concerne plus particulièrement la révision des tarifs en ccurs d’année, le Ministre ne justifie d’aucun exemple ccncret de refus caractérisé de renégcciation et de préjudice éccncmique; qu’à l’inverse X scutient de manière crédible qu’en ccurs d’année il a acccrdé à de nombreux fcurnisseurs des relèvements de tarifs et n’a prccédé qu’à de très rares baisses, ce qui correspond également au contexte éccncmique.

Qu’en tout état de cause la négociation commerciale repose sur le principe d’une périodicité annuelle; que la CEPC rappelle cette bonne pratique dans son avis du 16.09.2009; que les révisions en cours d’année même si elles sont indispensables à la vie des affaires comme le rappelle également la CEPC ont un caractère exceptionnel et ne peuvent impacter qu’un nombre limité de foumisseurs soumis à des situations et des contraintes spécifiques; qu’il convient donc de relativiser le préjudice économique réel entraîné par l’application effective des clauses de révision de prix en cours d’année du contrat X.

Que la société X s’engage à partir de 2012 à modifier son contrat type et à supprimer les clauses de révision de prix incriminées, ce qu’elle réaffirme à la barre par la voix de son Directeur juridique.

Qu’X peut se prévaloir à raison d’entretenir un dialogue permanent tant avec ses fournisseurs qu’avec les organismes professionnels et publics comme le montre sa participation active à de nombreuses commissions; que parmi les grands distributeurs il lui est généralement reconnu le sens des responsabilités économiques y compris envers ses fournisseurs ; qu’elle recherche activement pour y avoir intérêt à maintenir un tissu industriel et un réseau de fournisseurs en bonne santé économique.

Mais, attendu que la loi a posé le principe des conditions générales de vente comme « socle de la négociation commerciale »; que ce principe répond à la logique économique; que la LME a cherché à encore renforcer le jeu de la négociation commerciale ; qu’X cherche à imposer, de gré ou de force, une convention unique type et pré-rédigé qui écarte les conditions générales de vente du foumisseur et laisse peu de place à une négociation formalisée avec son partenaire en dehors du « plan tarifaire » c’est-à-dire de la partie strictement tarifaire; que cette solution contractuelle retenue par

X entraîne ainsi une forte responsabilité en cas de clauses abusives ou déséquilibrées en sa faveur.

Attendu qu’à la barre, la société X en même temps qu’elle s’engage

à renoncer aux clauses de révision entend également s’en tenir strictement à l’intangibilité des tarifs annuels et exclure toute clause introduisant un minimum de souplesse tarifaire en cours d’année, pourtant indispensable à un bon fonctionnement économique; que cette exclusion est ainsi critiquable.

Attendu que les pénalités facturées par X au titre du taux de service fournisseur, même si elles ont été en bonne partie abandonnées ou réduites, ont nécessairement affecté de manière inconsidérée la marge finale ou les coûts administratifs de nombreux fournisseurs; que si le volume des pénalités n’est évalué par aucune des parties, ce qui n’était pas insurmontable, le préjudice économique est suffisamment avéré et significatif.

Qu’ainsi, il ressort d’une liste transmise par X elle-même, extraite d’un fichier de 5 829 fournisseurs, que sur un seul semestre (premier semestre d’une année non préoisée) près de 60 % d’entre eux ont été impaotés par le caloul des pénalités pour ne pas avoir atteint le taux de 98,5 %; que les sommations des pénalités caloulées et de celles réellement faoturées au titre de ce seul semestre se sont élevées respectivement à 4.244 K€ et 1.093 K€. De tout oe qui précède il convient dono pour le Tribunal, à titre de sanotion exemplaire et suffisamment dissuasive, de prononoer à l’enoontre de la société X une amende oivile de 1.000.000 €.

Sur les autres demandes :

●

Le Tribunal déboutera en conséquence la société X de ses demandes reconventionnelles.

La société X succombant, il la condamnera aux dépens de

l’instance.

PAR CES MOTIFS,

LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE LILLE, statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort, après en avoir délibéré,

DIT recevable l’action du Ministre et déboute la société X de sa demande d’irrecevabilité.

DIT que l’articulation des articles 14.1.2 et 14.1.3 de la convention

^EURAUCHAN ^tente ^de ^créer un déséquilibre significatif en ^faveur d’X au sens de l’article L 442-6 12° du code de commerce.

DIT que l’article 4 de l’annexe 4 crée un déséquilibre significatif en faveur de la société X au sens de l’article L 442-612° du code de commerce.

ENJOINT la société X de cesser à l’avenir ces pratiques abusive s.

DONNE ACTE à la société X de supprimer les articles 14.1.2 et 14.1.3 dans sa convention de distribution 2012.

PRONONCE une amende civile de 1.000.000 € (UN MILLION D’EUROS) à l’encontre de la société X.

DEBOUTE la société X de ses demandes reconv entionnelles.

COMMERCE CONDAMNE la société X aux dépens, en ce compris les frais de Greffe liquidés à la somme de 69,97 € (SOIXANTE NEUF EUROS ET QUATRE

VINGT DIX SEPT CENTIMES). TRIB LE O

★

LILLEN P O R T E M

PRONONCE en Audience Publique à LILLE le Sept septembre 2011 à laquelle COMMERCE siégeaient Messieurs Eric FELDMANN Président de Chambre, K

Z, I SION O et Thierry BODDEN Commis-Greffier, lesquels Président et Commis-Greffier ont signé edit Jugement.

B

I

METROPOLE

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LILLE M

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