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Copie exécutoire : CHOLAY REPUBLIQUE FRANCAISE Martine, SCP D’AVOCATS

HUVELIN & ASSOCIES

Copie aux demandeurs : 2 AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Copie aux défendeurs : 10

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

16 EME CHAMBRE

JUGEMENT PRONONCE LE 12/02/2021 par sa mise à disposition au Greffe

RG 2018056294

ENTRE:

Société anonyme de droit suisse AF, de droit suisse, dont le siège social est Lerzenstrasse 8, CH-8953 Dietikon/Zürich et encore c/o SwissLegal (Zürich) AG, Alfred Ulrich Strasse 2, CH8702 Zollikon -- Zürich, élisant domicile au cabinet de M^e Hélène

BLACHIER-FLEURY, […].

Partie demanderesse: assistée de M^e Frank MARTIN LAPRADE Avocat (T04) et comparant par M^e Hélène BLACHIER-FLEURY Avocat (P209)

ET:

1) M. X Y, demeurant […], élisant domicile au cabinet de M^e Aline PONCELET – 25-27 rue d’Astorg 75008 Paris.

Partie défenderesse: assistée de M^e Aline PONCELET Avocat- Cabinet HFW (J040) et comparant par M^e Martine LEBOUCQ-BERNARD Avocat -SCP D’AVOCATS HUVELIN & ASSOCIES (R285)

2) M. Z AA, demeurant […] élisant domicile au cabinet de M^e Aline PONCELET – 25-27 rue d’Astorg 75008 Paris. Partie défenderesse: assistée de M^e Aline PONCELET Avocat- Cabinet HFW (J040) et comparant par M^e Martine LEBOUCQ-BERNARD Avocat -SCP D’AVOCATS HUVELIN & ASSOCIES (R285)

3) M. AB AC, demeurant […] élisant domicile au cabinet de M^e Aline PONCELET – 25-27 rue d’Astorg 75008 Paris.

Partie défenderesse: assistée de M^e Aline PONCELET Avocat- Cabinet HFW (J040) et comparant par M^e Martine LEBOUCQ-BERNARD Avocat -SCP D’AVOCATS HUVELIN & ASSOCIES (R285)

4) SA de droit belge EDUINVEST, de droit belge, dont le siège social est […] (Belgique) élisant domicile au cabinet de M^e Aline PONCELET – 25-27 rue d’Astorg 75008 Paris. Partie défenderesse: assistée de M^e Aline PONCELET Avocat- Cabinet HFW (J040) et comparant par M^e Martine LEBOUCQ-BERNARD Avocat -SCP D’AVOCATS HUVELIN & ASSOCIES (R285)

5) SAS MCP EDUCATION, dont le siège social est […] – RCS Paris B 792631806 élisant domicile au cabinet de M^e Aline PONCELET – 25-27 rue d’Astorg 75008 Paris. Partie défenderesse: assistée de M^e Aline PONCELET Avocat- Cabinet HFW (J040) et comparant par M^e Martine LEBOUCQ-BERNARD Avocat -SCP D’AVOCATS

HUVELIN & ASSOCIES (R285)

6) SARL de droit luxembourgeois MCP EDUCATION SARL, dont le siège social est […] d’Activité […], […] (Luxembourg) élisant domicile au cabinet de M^e Frédérik AZOULAY – […]

Partie défenderesse: assistée de M^e Frédérik AZOULAY Avocat (C0038) et comparant par M^e Martine CHOLAY Avocat (B242)

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7) Société METRIC CAPITAL PARTNERS LLP, partnership à responsabilité limité de droit anglais, dont le siège social est 33 Jermyn Street, Saint James – SW1Y 6AD Londres (Royaume-Uni) élisant domicile au cabinet de M^e Frédérik AZOULAY – […]

Partie défenderesse: assistée de M^e Frédérik AZOULAY Avocat (C0038) et comparant par M^e Martine CHOLAY Avocat (B242) 8) M. AD AE, demeurant 40 Lennix Garden Flat 1, SW1 WODH – Londres (Royaume-Uni) élisant domicile au cabinet de M^e Frédérik AZOULAY – […]

Partie défenderesse: assistée de M^e Frédérik AZOULAY Avocat (C0038) et comparant par M^e Martine CHOLAY Avocat (B242)

APRES EN AVOIR DELIBERE

LES FAITS

La SA AG GROUP, ci-après « AG »>, fondée en 1989 sous le nom d’ACAAG par

M. X Y, principal animateur du groupe, est la société de tête du groupe du même nom, spécialisé dans les services à la personne, avec deux marques phares: ACAAG et SHIVA.

Monsieur Z AA est administrateur et directeur général délégué de AG et M. AB AC directeur financier.

A l’époque des faits, avant mai 2013, le capital de AG, qui était cotée en Bourse, était détenu à :

49,6 % par la société de droit belge SCAD, elle-même détenue par M. Y,

36 % par la société de droit suisse AF principalement, sa société-sœur CAPRIS, et

-

leur dirigeant M. GRASSER, étant entendu que AF rachètera la participation de ces deux derniers en 2015,

Et le solde par le public. "

AG, qui avait connu d’importantes difficultés financières au début des années 2010 et renégocié sa dette obligataire en octobre 2012, avait obtenu, les difficultés persistant, la désignation, en décembre 2012, de M^e ABITBOL comme mandataire ad hoc.

SCAD, de son côté, qui s’était lourdement endettée pour acheter sa participation dans AG, donnant en garantie à ses banquiers un nantissement sur ses titres AG, s’était trouvée dans l’incapacité de rembourser sa dette et était sous le coup d’une procédure d’insolvabilité en Belgique.

En réponse à la recherche d’investisseurs faite dans le cadre du mandat ad hoc de AG, le groupe METRIC présente une offre d’investissement aux fins de restructurer AG.

Le groupe METRIC, qui exerce la même activité qu’ACAAG, a à sa tête la société de droit anglais METRIC CAPITAL PARTNERS LLP, dont le managing partner est M. AD AE. Son offre ayant été acceptée, METRIC intervient par l’intermédiaire d’une société créée à cet effet, la SAS MCP EDUCATION, ci-après « MCP », qui se finance en empruntant 23 M€ à une autre société du groupe METRIC, la société de droit luxembourgeois, MCP EDUCATION SARL.

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Pour réaliser l’opération prévue, une assemblée générale extraordinaire de AG procède, le 16 mai 2013, à une augmentation de capital réservée au groupe METRIC, qui apporte, après une seconde augmentation de capital avec maintien du DPS décidée le même jour, un total de 20 M€ à AG afin de permettre sa restructuration. Compte tenu du prix d’émission, MCP détient plus de 90 % de AG et la participation de AF est réduite à quelque 3 %.

Puis, sous l’égide des syndics de la procédure collective belge, SCAD cède à MCP les titres AG qu’elle détenait, ne retenant pas l’offre qui avait été faite par AF pour cette participation. MCP détient alors plus de 95 % du capital de AG.

Postérieurement à cette restructuration, AG se redresse et reprend en 2016 la distribution de dividendes, qui augmentent fortement en 2017, puis en 2018.

En 2018, MCP, dont la participation dans AG est le seul actif, est cédée à un tiers pour un montant valorisant AG à quelque 100 M€, selon AF.

Contestant la régularité de l’assemblée générale de 2013, ainsi que la cession des actions AG de SCAD à MCP, et affirmant qu’elle aurait dû continuer à détenir une part très significative du capital de AG et se voir attribuer, de ce fait, une grande partie des dividendes distribués en 2016, 2017 et 2018, ainsi que de la plus-value de cession, AF introduit la présente instance.

LA PROCEDURE

Par acte du 30 juillet 2018, AF assigne MM, Y, AA et AC, la SARL EDUINVEST (société patrimoniale des trois dirigeants ci-dessus), MCP, la SARL de droit

Juxembourgeois MCP EDUCATION, la société de droit anglais METRIC CAPITAL PARTNERS et M. AD AE.

Elle demande au tribunal de :

Constater l’irrégularité des augmentations de capital de AG en 2013 et l’action de

·

concert des défendeurs depuis 2013,

Condamner solidairement les défendeurs à lui verser la somme de 2 M€ de

.

dommages-intérêts pour avoir perçu des dividendes à sa place au cours des exercices 2016 à 2018, et celle de 46 M€ à titre de dommages-intérêts pour l’avoir privée d’une chance de recevoir la moitié du prix de cession de AG,

D’assortir ces sommes des intérêts à compter de l’assignation, avec anatocisme,

•

Les condamner solidairement à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l’article 700

.

du code de procédure civile,

Prononcer l’exécution provisoire,

Et condamner les défendeurs aux dépens.

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Après plusieurs échanges, tous les défendeurs réitèrent, par conclusions communiquées le 15 octobre 2020 et régularisées le 10 décembre 2020, l’exception de nullité de l’assignation qu’ils avaient soulevée in limine litis le 28 février 2019 et demandent au tribunal de déclarer les demandes irrecevables, pour prescription et pour défaut de qualité, et de condamner AF à leur verser à chacun la somme de 50 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions régularisées le 10 décembre 2020, AF sollicite le rejet de l’exception de nullité et des fins de non-recevoir et la condamnation solidaire de ses adversaires à lui verser la somme de 50 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens liés à cette partie de l’instance. Elle sollicite également l’exécution provisoire.

Les demandes formulées après l’acte introductif d’instance ont fait l’objet d’un dépôt de conclusions échangées en présence d’un greffier, qui en a pris acte sur la cote de procédure, ou régularisées en présence des parties par le juge chargé d’instruire l’affaire.

Après avoir entendu les observations des parties au soutien de leurs écritures sur la nullité de l’assignation et les fins de non-recevoir lors de son audience du 10 décembre 2020, le juge chargé d’instruire l’affaire a clos les débats sur ces points, mis l’affaire en délibéré et indiqué que le jugement serait mis à disposition au greffe le 12 février 2021.

MOYENS DES PARTIES SUR L’EXCEPTION ET LA RECEVABILITE

Sur la nullité de l’assignation

Les défendeurs invoquent la nullité en raison d’une mention erronée relative au siège social de AF et d’une absence de motivation en droit et en fait.

AF rétorque que, si elle a effectivement, par erreur, mentionné l’adresse de son ancien siège social, l’erreur ne fait pas grief et, de plus, elle a été régularisée. Sur le second point, la simple lecture de l’assignation montre le contraire, les faits sur lesquels est fondée la demande y étant largement détaillés et les moyens de droit clairement mentionnés, le dispositif étant en outre précédé par un visa exhaustif des articles fondant la demande.

Sur la prescription de l’action

Selon les défendeurs, AF les accuse d’une action de concert visant à l’éliminer du capital de AG en ayant commis trois fautes :

- Avoir fait en sorte que l’offre de AF pour la reprise des actions détenues par SCAD ne soit pas retenue alors qu’elle était mieux-disante,

Avoir versé de 2016 à 2018 des dividendes à MCP alors que ses actions devaient être privées de dividendes pour irrégularité de leur émission,

S’être partagé le prix de cession et, par conséquent, la plus-value lors de l’opération de cession en 2018.

Or, poursuivent-ils, les trois fautes invoquées, à supposer qu’elles soient avérées, sont prescrites :

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La première parce que, s’il y avait eu des manoeuvres destinées à ne pas retenir l’offre de AF pour la cession des titres détenus par SCAD, elles seraient nécessairement intervenues au plus tard le 4 juin 2013, date du jugement ayant refusé l’offre de AF, (la réitération de son offre à l’identique par AF le 6 juin 2013 n’y ayant rien changé) et étaient donc prescrites lors de l’introduction de l’instance plus de cinq ans plus tard.

La seconde parce que la privation de dividendes invoquée exigeait que l’augmentation de capital de 2013 ait été irrégulière, que l’action en nullité de cette augmentation est prescrite depuis 2013 et l’action en nullité des délibérations sociales ainsi que l’action en responsabilité à ce titre se prescrivent par trois ans,

Quant à la troisième faute prétendue, elle résulterait des deux premières et la prescription est donc la même que ci-dessus.

AF réplique qu’elle ne forme pas de demande de nullité. Son action est assise sur la suspension des droits attachés à des actions irrégulièrement émises (ses propres droits de vote n’ayant pas été décomptés convenablement lors des assemblées générales et le bénéficiaire de l’augmentation de capital réservée ayant pris part au vote), sanction autonome, distincte de la nullité et qui opère de plein droit. Les dividendes attribués à ces actions en 2016, 2017 et 2018 étant nuls, c’est la responsabilité à ce titre, non prescrite (puisque les faits avaient moins de trois ans lors de l’introduction de l’instance), qui est mise en œuvre.

Sur le défaut de qualité de AF à agir à l’encontre des défendeurs

A l’exception de MCP, tous les défendeurs affirment que l’action est irrecevable à leur encontre :

MM. Y et AA parce qu’ils n’étaient pas mandataires sociaux de SCAD et

-

ne peuvent être tenus des agissements de SCAD mise en cause ici (vote à l’AG de

2013 et cession de ses titres AG),

M. AC parce qu’il était simple salarié de AG au moment des faits et n’est

-

devenu mandataire social de AG qu’en 2018,

EDUINVEST parce qu’elle n’a été créée qu’en 2015, postérieurement aux faits incriminés,

METRIC CAPITAL PARTNERS LLP et MCP EDUCATION SARL parce qu’aucune faute n’est alléguée à leur encontre,

M. AE, parce qu’aucune faute personnelle ne lui est imputée : il n’a pas voté à l’AG

-

de 2013 et n’est pas actionnaire de AG à titre personnel, pas bénéficiaire de l’augmentation de capital décidée, n’a conclu aucun accord personnellement pour le rachat des actifs de SCAD, n’a perçu personnellement ni dividende ni quote-part du prix de vente. AG n’a aucun intérêt à agir contre lui et il n’a aucune qualité à défendre.

AF ne répond rien.

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SUR CE

Sur la nullité de l’assignation

Dans l’assignation, AF mentionnait effectivement comme adresse de son siège social une adresse qui n’était plus exacte. Or, il s’agit d’une des mentions prescrites à peine de nullité selon l’article 56 du code de procédure civile.

Mais il s’agit d’une nullité de forme, elle a été régularisée dans la suite de la procédure par AF et aucun défendeur ne démontre, ni même n’allègue, un grief que l’erreur initiale lui aurait causé.

Le tribunal rejettera donc l’exception de nullité de l’assignation à ce titre.

En second lieu, les défendeurs reprochent à l’assignation une absence de motivation en fait et en droit. Ils affirment que celle-ci n’est que « la juxtaposition confuse », voire « inintelligible », d’une règle de droit et de faits allégués » et prétendent, en particulier, que n’est pas déterminée la faute personnelle reprochée à chacun des défendeurs ni en quelle qualité il est mis en cause. Ils ajoutent que les faits ne sont pas prouvés. Au total, l’assignation ne leur permettant pas de comprendre ce qui leur est reproché, ils sont dans l’incapacité de se défendre.

Le tribunal rappelle, tout d’abord, qu’il ne faut pas confondre nullité de l’assignation avec irrecevabilité ou défense au fond. La prescription ou l’absence de qualité à défendre relève de l’irrecevabilité, et le défaut de preuve d’un fait allégué ou l’absence de pertinence d’un moyen soulevé relève de la défense au fond.

En réalité, sans avoir à s’interroger sur la recevabilité des demandes ou leur fondement, il

n’est qu’à lire attentivement l’assignation pour comprendre l’objet des demandes de AF, qui reprend, en outre, en tête de son dispositif les articles du code civil et du code de commerce au visa desquels elle agit.

AF reproche ainsi à l’ensemble des défendeurs d’avoir agi fautivement de concert, au sens du code de commerce, pour la marginaliser en procédant irrégulièrement à une augmentation de capital massive de AG, qui l’a totalement diluée, en faisant, malgré cette irrégularité, verser au nouvel actionnaire des dividendes auxquels il n’avait pas droit, et en refusant à AF l’acquisition des actions AG détenues par SCAD alors qu’elle était mieux-disante. Si ces fautes n’avaient pas été commises, AF aurait détenu 85 % du capital de AG et non pas les 3 % auxquels elle a été réduite. Les dividendes dont AF a été privée et la plus-value de cession qu’elle n’a pas réalisée de ce fait doivent donner lieu à indemnisation de la part des concertistes. Les défendeurs l’ont, d’ailleurs, bien compris, comme le montrent leurs conclusions.

L’exception de nullité de l’assignation sera donc rejetée.

Sur la prescription

Sur l’indemnisation au titre des dividendes

Les assemblées générales et augmentations de capital de 2013, objet du présent litige, étaient certes couvertes par la prescription lors de l’introduction de l’instance en 2018, peu important que l’on applique la prescription réduite afférente aux augmentations de capital ou la prescription triennale relative aux décisions sociales.

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४५.

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La demanderesse ne demande, cependant, pas la nullité de l’augmentation de capital litigieuse, mais invoque la violation de l’article L 225-110 du code de commerce lors des distributions de dividendes de 2016 à 2018, opérations non prescrites lors de l’introduction de l’instance.

Le tribunal dira donc l’action à ce titre non prescrite.

Sur l’indemnisation au titre de la cession de AG

Il en va tout autrement pour cette demande. En effet, l’opération dont AF prétend qu’elle l’aurait lésée est la cession de MCP par ses actionnaires et l’encaissement par ceux-ci du prix de cession. AF fait valoir que, le seul actif de MCP étant AG,

c’est elle-même, et non MCP, qui aurait dû recevoir l’essentiel du prix de cession, si n’avaient pas été commises les fautes reprochées aux concertistes qui l’ont diluée.

Cependant, la cession du capital de MCP par ses actionnaires, dont la propriété des actions n’est pas contestée, ne constitue pas une faute. Les fautes qui justifieraient son action, à suivre l’argumentation de AF, sont les augmentations de capital de 2013 et la cession par SCAD de ses actions AG en 2013, les deux opérations qui ont réduit à

3 % la participation de AF dans AG.

Or, eu égard à ces augmentations de capital, la prescription était acquise au plus tard en 2016, comme il a été vu ci-dessus, alors que la présente action n’a été introduite qu’en 2018.

Et, s’agissant de la cession par SCAD de ses actions AG, la dernière proposition faite par AF a été refusée en juin 2013. C’est donc nécessairement en juin 2013 au plus tard qu’aurait dû avoir lieu l’action de concert organisée, selon AF, pour faire échec à son offre d’acquisition. La présente instance n’ayant été introduite que le 30 juillet 2018, la prescription quinquennale était alors acquise.

En conclusion, le tribunal dira l’action en indemnisation recevable au titre des dividendes

2016-2018, mais irrecevable au titre de la cession de MCP par ses actionnaires.

Sur le défaut de qualité de AF à agir contre les défendeurs

Dans sa demande retenue comme non-prescrite, AF reproche aux défendeurs d’avoir agi de concert de 2013 à 2018 pour la marginaliser au capital de AG et faire attribuer à MCP des dividendes qu’elle n’aurait pas dû percevoir. Or, l’article L 233-10 du code de commerce prévoit qu’un concert est présumé exister :

Entre une société, le président de son conseil d’administration et ses directeurs

-

généraux, ce qui ne permet pas de mettre M. Y, président, et M. AA, directeur général, hors de cause avant tout examen au fond,

Entre une société et les sociétés qu’elle contrôle, ce qui exclut de mettre hors de cause METRIC CAPITAL PARTNERS LLP, MCP EDUCATION SARL et MCP, qui forment la chaîne de contrôle de AG,

Entre les associés d’une société par actions simplifiées à l’égard des sociétés qu’elle contrôle, ce qui, en l’espèce, est le cas d’EDUINVEST, qui ne sera donc pas mise hors de cause.

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En revanche, même si M. AE est managing partner de METRIC CAPITAL PARTNERS LLP, même s’il a fait partie du conseil d’administration de AG, dont les décisions sont des décisions collégiales, c’est, dans un cas comme dans l’autre, au nom et pour compte des sociétés ci-dessus qu’il a agi et non pas à titre personnel. AF ne démontre, en outre, en aucune façon comment M. AE aurait été susceptible de participer à titre personnel à l’action de concert qu’elle allègue. Il n’existe, en conséquence, aucune raison de l’attraire à titre personnel dans la présente procédure.

Il en est de même, pour la même raison, pour M. AC, qui était simplement salarié de AG, n’est devenu administrateur que le 17 mai 2018 et dont AF ne démontre aucunement l’implication dans l’action de concert qu’elle allègue.

En conclusion, nous rejetterons les fins de non-recevoir pour défaut de qualité relativement à MM. Y et AA et aux sociétés MCP CAPITAL PARTNERS LLP, MCP EDUCATION SARL, MCP et EDUINVEST et mettrons hors de cause MM. AC et AE.

Sur les demandes accessoires

MM. AC et AE, qui seront mis hors de cause, ont dû pour se défendre exposer des frais irrépétibles qu’il convient de ne pas laisser à leur charge et AF sera, en conséquence, condamnée à verser à chacun d’eux la somme de 10 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, la demande étant rejetée pour le surplus, avec exécution provisoire, celle-ci n’étant pas incompatible avec la nature de la condamnation.

Pour les autres parties, l’application de l’article 700 sera réservée et l’exécution provisoire est sans objet à ce stade.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal statuant publiquement par jugement contradictoire et en premier ressort :

Rejette l’exception de nullité de l’assignation,

Rejette la fin de non-recevoir concernant l’action en indemnisation relative aux dividendes 2016-2018,

Déclare irrecevable l’action en indemnisation relative à la cession de la société MCP

EDUCATION SAS,

Met hors de cause MM. AB AC et AD AE, mais déclare recevable l’action à

l’encontre de MM. X Y et Z AA, ainsi que des sociétés MCP CAPITAL PARTNERS LLP, MCP EDUCATION SARL, MCP EDUCATION SAS et

EDUINVEST,

Condamne la SA de droit suisse AF à verser à MM. AB AC et AD AE la somme de 10 000 € à chacun, avec exécution provisoire, déboutant pour le surplus,

2 SIS 1

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. Renvoie l’affaire au fond à l’audience de la 16ème chambre du 11 mars 2021 – 14h00 et enjoint à la SA de droit suisse AF de conclure au fond pour cette audience,

Réserve les dépens.

En application des dispositions de l’article 871 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 décembre 2020, en audience publique, les représentants des parties ne s’y étant pas opposés, devant M. AH AI, juge chargé d’instruire l’affaire. Ce juge a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré du tribunal, composé de M. AH AI, M. AJ AK, M. AL AM.

Délibéré le 18 janvier 2021 par les mêmes juges.

Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M. AH AI, président du délibéré et par M^me Nathalie Raoult, greffier.

Le greffier Le président

MA

SIE