Copie exécutoire : SCP Brodu REPUBLIQUE FRANCAISE Cicurel Meynard Gauthier Marie Copie aux demandeurs : 3 Copie aux défendeurs : 3 AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

15 EME CHAMBRE

JUGEMENT PRONONCE LE 08/03/2021 par sa mise à disposition au Greffe

RG J2019000022

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AFFAIRE 2018068642

ENTRE:

SAS ADISTA, dont le siège social est […]

323159715

Partie demanderesse assistée de la Société d’Avocats MAGENTA agissant par

Maître Sylvain JUSTIER Avocat (C0477) et comparant par la SCP BRODU CICUREL MEYNARD GAUTHIER MARIE Avocat (P240)

ET:

SA ORANGE, dont le siège social est […]

380129866

Partie défenderesse assistée de M^e Christophe CLARENC Avocat et comparant par

M^e CHOLAY Martine Avocat (B242)

AFFAIRE 2019001386

ENTRE: SAS ADISTA, dont le siège social est […]

323159715

Partie demanderesse assistée de la Société d’Avocats MAGENTA agissant par

Maître Sylvain JUSTIER Avocat (C0477) et comparant par la SCP BRODU CICUREL MEYNARD GAUTHIER MARIE Avocat (P240)

ET:

SA ORANGE, dont le siège social est […]

Partie défenderesse assistée de M^e Christophe CLARENC Avocat et comparant par M^e CHOLAY Martine Avocat (B242)

APRES EN AVOIR DELIBERE:

LES FAITS

La SA ORANGE, ci-après Orange, est l’acteur majeur du secteur des services de communications électroniques à destination de la clientèle professionnelle, tant pour les services fixes que pour les services mobiles.

Adista est un opérateur de communications électroniques qui commercialise des offres de téléphonie fixe, d’accès à Internet et de services de capacité à destination d’une clientèle professionnelle des secteurs privés et publics, ainsi que des services managés et hébergés. tulas

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Par une décision du 17 décembre 2015 (réf. 15-D-20) faisant suite à la saisine de l’opérateur

SFR, l’autorité de la concurrence (l’ADLC, ou l’autorité) dit qu’Orange a abusé de sa position dominante entre les années 2003 et 2015, en violation des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce et de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’union européenne (TFUE), et formule quatre griefs à son encontre : accès discriminatoire aux informations relatives à la gestion de sa boucle locale cuivre, fidélisation abusive de clients mobiles au travers du programme « changer de mobile », mise en œuvre de remises fidélisantes (fixe et mobile), mise en œuvre de remises d’exclusivité pour les offres de réseaux privés virtuels. L’autorité inflige à Orange une sanction pécuniaire d’un montant de

350 millions d’euros, et assortit sa décision d’un certain nombre d’injonctions et de mesures de publication. Orange n’a pas fait appel de cette décision.

Adista estime que les pratiques d’Orange l’ont gravement impactée, et ont restreint son développement : pour obtenir réparation, elle la met en demeure, par lettre du 24 juillet 2018, de l’indemniser à hauteur de 21,2 millions d’euros : n’obtenant pas satisfaction, elle fait naître la présente instance.

LA PROCEDURE

Par acte extrajudiciaire du 9 janvier 2019, Adista assigne Orange.

Par cet acte, signifié à personne se déclarant habilitée, Adista demande au tribunal de : constater les fautes civiles délictuelles commises par Orange;

-

constater les différents chefs de préjudice subis par Adista du fait de ces fautes civiles délictuelles, auxquels ils sont directement liés;

- dire et juger qu’Orange doit réparer l’intégralité des conséquences dommageables pour Adista de ses agissements fautifs ; en conséquence : condamner Orange à réparer le préjudice subi par Adista à hauteur de 21,2 millions

-

d’euros, cette somme étant à parfaire puisque l’actualisation a été calculée jusqu’au

30 juin 2018 seulement ; assortir le paiement des condamnations ainsi prononcées de l’exécution provisoire, sans constitution de garantie ; condamner Orange à payer à Adista la somme de 75 000 € au titre de l’article 700 du

CPC; condamner Orange aux dépens de l’instance.

Par conclusions en réponse préliminaire et d’incident, à l’audience du 28 juin 2019, puis par conclusions d’incident n°2 à l’audience du 16 octobre 2020, et enfin par conclusions

d’incident récapitulatives à l’audience du 22 janvier 2021, Orange formule un certain nombre

d’observations et de demandes. À l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire du 12 février

2021, Orange clarifie ses demandes qui sont les suivantes :

1. enjoindre à Adista de se désister expressément de sa demande visant la réparation

d’un prétendu préjudice sur les clients acquis dans la période 2003-2015, ou le prononcer d’office (sic) ; écarter des débats le rapport Tera n°2 en ce qu’il continue

d’invoquer ce prétendu préjudice ;

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2. enjoindre à Adista de se désister expressément de sa demande visant la réparation

d’un prétendu préjudice de déficit d’activité futur au-delà de 2015, ou le prononcer

d’office (sic); écarter des débats le rapport Tera n°2 en ce qu’il continue d’invoquer ce prétendu préjudice ;

3. écarter des débats les rapports Tera n°1 et 2 d’évaluation du « préjudice de clients manqués dans la période 2003-2015 », et les évaluations et chiffrages repris dans les conclusions et demandes d’Adista à ce titre ; ce d’autant plus que d’une part les « sources Z » utilisées par cette dernière, ne sont pas identifiables comme provenant véritablement de l’Z ; d’autre part, l’attestation fournie par Deloitte, commissaire aux comptes d’Adista, sur les données en provenance de cette dernière, ne revêt aucun caractère probant ;

4. enjoindre à Adista de communiquer ou de mettre à disposition aux fins de contre expertise contradictoire, à tout le moins pour chacune des années de la période 2010

2015: (i) ses données de nombre de commandes et de production de lignes sur accès cuivre GTR ; (ii) ses données de nombre de nouveaux sites clients signés, de sites clients renouvelés et de cumul de sites clients sous contrat sur accès cuivre

GTR; (iii) ses données de chiffre d’affaires et de taux de marge sur son parc de sites clients sur accès cuivre GTR ; et (iv) ses données de participation dans les appels

d’offres du marché en cause et en particulier dans les « 251 » appels d’offres recensés par la décision ADLC 14-DCC-160 dans la période 2011-2013, ce sous peine de rejet de sa demande en réparation ;

5. écarter des débats les rapports Tera n°1 et 2 d’évaluation du préjudice financier allégué, et ses chiffrages repris dans les conclusions et demandes d’Adista;

Par « conclusions d’incident en réponse » à l’audience du 13 décembre 2019, Adista demande au tribunal de : prendre acte qu’elle renonce à solliciter l’indemnisation de ses préjudices (i) sur les clients effectivement acquis sur la période 2003 – 2015 et (ii) au titre de son déficit

d’activité futur, au-delà de l’année 2015; constater qu’elle a produit l’ensemble des éléments nécessaires à l’évaluation de son préjudice subi au titre des clients non acquis du fait des pratiques anticoncurrentielles

d’Orange sur la période 2003 – 2015, ainsi que du préjudice financier qui lui est associé; en conséquence :

- dire qu’il est incompétent pour se prononcer sur les demandes de constatation

d’Orange; rejeter l’ensemble des demandes d’Orange; condamner Orange à payer à Adista la somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du

CPC; condamner Orange aux dépens.

L’ensemble de ces conclusions ou demandes a été échangé en présence d’un greffier.

À l’audience collégiale du 22 janvier 2021, l’affaire est confiée à l’examen d’un juge chargé de l’instruction et les parties sont convoquées à son audience du 12 février 2021, à laquelle elles se présentent toutes les deux. Après avoir entendu leurs observations, le juge

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prononce la clôture des débats sur les incidents et annonce que le jugement, mis en délibéré, sera mis à disposition au greffe le 8 mars 2021, conformément à l’article 450 alinéa

2 du CPC.

LES MOYENS DES PARTIES

Après avoir pris connaissance de tous les moyens et arguments développés par les parties dans leurs écritures, appliquant les dispositions de l’article 455 du CPC, le tribunal les résumera succinctement de la manière suivante :

À l’appui de ses demandes, Orange, demandeur aux incidents, soutient que : le fait qu’Adista renonce à solliciter l’indemnisation pour les « clients acquis avec surcoût, malgré les pratiques, dans la période 2003-2015 » ne purge par l’incident : il convient également qu’Adista se désiste expressément de sa dénonciation et demande de constatation du préjudice allégué, puisque l’expert d’Adista (Tera) continue à l’alléguer dans son rapport numéro 2. Le tribunal doit donc exiger des désistements explicites d’Adista, et écarter le rapport d’expert sur ce point.

De la même manière et pour les mêmes raisons, le fait qu’Adista renonce à solliciter

-

une indemnisation pour « préjudice de déficit d’activité futur au-delà de 2015 » ne purge par l’incident : là aussi, Adista doit se désister expressément et le rapport de

Tera être écarté sur ce point.

Quant au troisième chef de préjudice (clients manqués dans la période 2003-2015),

Adista échoue à apporter la preuve de ce qu’elle avance : les données fournies dans les deux rapports Tera ne sont pas pertinentes, ces rapports doivent donc être écartés sur ce chef de préjudice, et Adista doit communiquer un certain nombre de données aux fins d’un examen contradictoire, sous peine de quoi sa demande de réparation doit être rejetée.

Pour ce qui concerne enfin le préjudice financier, l’utilisation comme demandé, du

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Y Z n’est envisageable selon une jurisprudence constante qu’à condition de documenter très précisément les investissements non effectués, et le contexte, ce qu’Adista ne fait pas. Il convient donc d’écarter les rapports Tera quant à leur évaluation du préjudice financier allégué.

Adista quant à elle, fait valoir qu’Orange formule dans son dispositif un certain nombre de demandes de

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constats qui relèvent du fond et non pas de l’incident, et le tribunal n’a donc pas à les prendre en considération ; confirme qu’elle renonce bien à solliciter l’indemnisation d’un préjudice, d’une part pour les surcoûts subis sur les clients qu’elle a acquis malgré les effets des pratiques, et d’autre part pour le déficit d’activité futur au-delà de l’année 2015: l’incident est donc purgé pour ces deux aspects.

Ajoute qu’il reste le préjudice tenant aux clients non acquis en raison des pratiques

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reprochées : à ce titre, elle explique que Tera a utilisé la méthode dite de benchmark international », les chiffres concernant Adista ayant été attestés par son commissaire aux comptes. Le travail effectué peut donc être apprécié tant par

Orange dans le cadre du débat contradictoire, que par le tribunal, et il n’y a pas lieu

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d’organiser une communication de pièces qui n’aurait aucune utilité. Orange doit donc être déboutée de son incident.

SUR CE

Sur les incidents (1) et (2), relatifs aux préjudices de « surcoûts sur les clients acquis dans la période 2003 – 2015 » et de « déficit d’activité future au-delà de 2015 »: attendu qu’Orange demande au tribunal qu’il enjoigne à Adista de se désister expressément de sa demande visant la réparation d’un prétendu préjudice sur les clients acquis dans la période 2003-2015, ainsi que d’un prétendu préjudice de déficit

d’activité future au-delà de 2015, ou le prononcer d’office (sic) ; qu’il demande également au tribunal d’écarter des débats le rapport Tera n°2 en ce qu’il continue

d’invoquer ces deux chefs de préjudice attendu qu’Adista, dans ses dernières écritures, et à l’audience du 12 février 2021, a explicitement renoncé à demander une indemnisation pour ces deux chefs de préjudice ; attendu qu’Adista ne cesse pas pour autant de prétendre qu’elle aurait subi un préjudice, mais qu’elle ne demande au tribunal ni de lui donner raison, ni de procéder

à une quelconque indemnisation ; que le tribunal, qui selon les termes de l’article 5

CPC, < doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé », n’aura donc pas à se prononcer sur ces deux chefs de préjudice qui ont été abandonnés par Adista ; le tribunal en conséquence dit que les incidents (1) et (2) sont purgés, et déboute Orange des demandes qu’elle a formulées de ce chef;

Sur l’incident n°(3) visant à écarter des débats les rapports Tera n°1 et 2 d’évaluation du « préjudice de clients manqués dans la période 2003-2015 », et les évaluations et chiffrages repris dans les conclusions et demandes d’Adista à ce titre : attendu tout d’abord qu’Adista a déclaré en séance que le rapport n°2 de Tera

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annulait et remplaçait purement et simplement le rapport n°1, lequel est devenu caduc, et qu’il convient donc de n’évoquer que ce rapport Tera n°2; attendu que selon les termes de l’article 9 CPC, « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », qu’Adista estime que les preuves de ce qu’elle avance sont réunies dans le rapport

Tera n°2, qu’Orange conteste le caractère probant de ce qui est avancé, et notamment les sources dites Z dont elle conteste l’origine ; mais attendu que lorsqu’on en viendra au fond, le tribunal entre autres choses devra examiner la question du préjudice et de sa réalité, et qu’il lui appartiendra alors de juger de la robustesse des éléments présentés par Adista; qu’il est donc prématuré

d’entrer dès à présent dans cette question du préjudice ; le tribunal en conclut que la question du préjudice ne peut être traitée comme un incident, et il déboutera Orange des demandes qu’elle a formulées au titre de « l’incident » (3) ;

Sur l’incident n°(4) de communication de pièces : talk

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attendu que comme pour l’incident précédent n°(3), il appartient à Adista de démontrer la réalité du préjudice qu’elle allègue, que pour cela, elle a produit le rapport Tera n°2, que ce rapport contient un certain nombre de données, ainsi que, pour les chiffres la concernant, une attestation de Deloitte, son commissaire aux comptes ; attendu qu’Orange demande la communication d’un certain nombre de pièces, mais qu’Adista répond que selon elle, les éléments fournis ainsi que l’attestation de

Deloitte sont amplement suffisants pour permettre une appréciation contradictoire complète de ses prétentions ;

- attendu qu’Adista a donc pris ses responsabilités, et qu’il reviendra au tribunal, lors de l’examen au fond du dossier, d’apprécier dans le cadre d’un débat contradictoire, le caractère probant ou non de son dossier ; le tribunal en conséquence, déboutera Orange de son incident (4) de communication de pièces ;

Sur l’incident n°(5) visant à écarter des débats les rapports Tera n°1 et 2 d’évaluation du préjudice financier ainsi que les chiffrages repris à ce titre dans les conclusions et demandes

d’Adista : attendu qu’Orange fait grief à Adista de demander l’indemnisation de ce qu’elle considère être son préjudice financier, sur la base du Y Z; qu’Orange estime en effet que l’utilisation du Y nécessite une documentation plus complète et plus rigoureuse sur les investissements empêchés ; mais attendu qu’il s’agit là d’un débat qui concerne le fond de l’affaire, et qu’il est donc là aussi prématuré de l’aborder à ce stade ; le tribunal dit que cette question sera traitée lors du débat au fond, et déboutera Orange de son incident n°(5) ;

Le tribunal en conséquence de tout ce qui précède, déboutera Orange de tous ces incidents et fixera en accord avec les parties un calendrier de procédure, tel qu’il figure au dispositif du présent jugement;

attendu que pour faire reconnaitre ses droits, Adista a dû engager des frais non

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compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge, le tribunal condamnera Orange à lui payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du CPC au titre des incidents, déboutant pour le surplus; attendu que Orange succombe, elle sera condamnée aux dépens de l’instance;

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal statuant contradictoirement avant dire droit, déboute la société Orange de tous ses incidents ; fixe en accord avec les parties le calendrier de procédure suivant : M

O 16 avril 2021: à l’audience de mise en état de la 15ª chambre, remise par

Orange de conclusions récapitulatives au fond ;

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O 28 mai 2021: à l’audience de mise en état de la 15 chambre, remise par

Adista de conclusions récapitulatives au fond ;

^O 3 septembre 2021, à l’audience de mise en état de la 15ª chambre, remise éventuelle par Orange de ses dernières conclusions récapitulatives au fond ; et fixation d’une date pour une audience de plaidoirie ; renvoie l’affaire à l’audience du 16 avril 2021 (15ème Ch. 14 h); condamne la société Orange à payer à la société Adista la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du CPC ; déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ; condamne la société Orange aux dépens de l’instance sur les incidents dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 74,50 € dont 12,20 € de TVA.

En application des dispositions de l’article 871 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 février 2021, en audience publique, devant M. X-A B, juge chargé d’instruire l’affaire, les représentants des parties ne s’y étant pas opposés. Ce juge a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré du tribunal, composé de : M. X

A B, M^me C D, M. E F.

Délibéré le 23 février 2021 par les mêmes juges.

Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M. X-A B, président du délibéré et par M. Eric Loff, greffier.

Le greffier

{ Le président