TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE

DE MARSEILLE

PREMIERE CHAMBRE CIVILE

JUGEMENT N° 15/ DU 26 Février 2015

Enrôlement n° : 10/15037

AFFAIRE : S.A.S TENNIS DU MIDI( M^e Aurélie REYMOND)

C/ S.A.R.L. ABSOLUNOVATIS – M. D B (M^e E F) -S.A.R.L. SOFT B TENNIS ( Selarl P-POLLACK)

DÉBATS : A l’audience Publique du 08 Janvier 2015

COMPOSITION DU TRIBUNAL lors des débats et du délibéré :

Président : CALLOCH Pierre, Vice-Président

G H, Juge

I J, Juge (rédacteur)

Greffier lors des débats : ALLIONE Bernadette

Vu le rapport fait à l’audience

A l’issue de laquelle, les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le : 26 Février 2015

Jugement signé par CALLOCH Pierre, Vice-Président et par VOLPES Pascale, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

[…]

Contradictoire et en premier ressort

NOM DES PARTIES

DEMANDERESSE

S.A.S TENNIS DU MIDI, société par actions simplifiée au capital de 200.000 euros immatriculée au RCS de SALON DE PROVENCE sous le numéro B 393 334 057, représentée par son Président M. K L, dont le siège social est […]

représentée par M^e Aurélie REYMOND, avocat au barreau de MARSEILLE, et M^e H MIMRAN, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

C O N T R E

DEFENDEURS

S.A.R.L. ABSOLUNOVATIS sous l’enseigne ABSOLUTENNIS, immatriculée au RCS d’AIX EN PROVENCE sous le numéro B 504 936 329, prise en la personne de son gérant en exercice, M. B D, dont le […]

représentée par M^e E F, avocat au barreau de MARSEILLE, et M^e Maxime PLANTARD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, avocat plaidant

Monsieur D B

né le […] à […]

représenté par M^e E F, avocat au barreau de MARSEILLE, et M^e Maxime PLANTARD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, avocat plaidant

S.A.R.L. SOFT B TENNIS, immatriculée au RCS de TARASCON sous le numéro B 414 436 329, dont le siège social est […]

représentée par M^e O P-Q, avocat au barreau de MARSEILLE, et M^e Cécile DESHORMIERE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, avocat plaidant

FAITS ET PRÉTENTIONS

La société Tennis du Midi a pour activité la construction et la rénovation de courts de tennis haut de gamme. Dans le cadre de cette activité, elle a créé différents accessoires pour une gamme intitulée “Ligne prestige” comprenant des produits tels que des poteaux de filets, des chaises d’arbitre, des clôtures, des portes de court, ou encore des mains courantes conçus pour une clientèle ciblée.

Elle a déposé les dessins et modèles suivants:

— numéro 027908 en date du 30 décembre 2002, non renouvelé, comprenant sept dessins et modèles.

— numéro 051308 déposé le 4 mars 2005, valable jusqu’au 4 mars 2015, concernant un poteau de clôture.

— numéro 064033 déposé le 1^er septembre 2006, valable jusqu’au 1^er septembre 2011, concernant l’aménagement de courts de tennis.

— numéro 10/2566 déposé le 12 mai 2010, portant sur sept dessins et modèles.

Monsieur D B, qui est associé de la société Tennis du Midi , a par ailleurs été salarié de cette entité du 7 mars 1994 au 17 avril 2007, date de son licenciement.

Le 30 juin 2008 Monsieur D B a créé la société Absolunovatis exerçant sous l’enseigne Absolutennis avec pour activité l’assainissement non collectif. La société Absolunovatis a étendu son activité à la réalisation de missions d’applicateur de chantier et commerciales pour le compte de sociétés spécialisées dans la construction, la rénovation et l’entretien de courts de tennis ou de terrains de jeux de boules, telles les sociétés Soft B Tennis et Les Tennis Daniel ROUX.

Depuis le mois de janvier 2008 un partenariat s’est mis en place entre la société Absolunovatis et la société Soft B Tennis, se concrétisant notamment par la création d’un site internet commun.

Se plaignant, d’une part de la commercialisation par la société Absolunovatis de produits reproduisant servilement les siens, d’autre part d’une concurrence déloyale lui ayant fait perdre des marchés publics, la société Tennis du Midi a, par acte d’huissier en date du 2 décembre 2010, fait assigner la société Absolunovatis, Monsieur D B et la société Soft B Tennis devant le tribunal de grande instance de Marseille sur les fondements de la contrefaçon et de la concurrence déloyale.

Aux termes de ses dernières conclusions, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, la société Tennis du Midi sollicite:

Sur le fondement de la contrefaçon:

— la condamnation in solidum de la société Absolunovatis et de la société Soft B Tennis à lui verser la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour contrefaçon.

— qu’il soit ordonné à la société Absolunovatis et à la société Soft B Tennis de cesser la fabrication et la commercialisation des produits contrefaisants sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée.

— qu’il soit ordonné à la société Absolunovatis et à la société Soft B Tennis de supprimer de leurs sites internet et de tous documents commerciaux toute reproduction de ces éléments, sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée.

Sur le fondement de la concurrence déloyale:

— la condamnation in solidum de Monsieur D B, de la société Absolunovatis et de la société Soft B Tennis à lui verser la somme de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts.

— la condamnation de Monsieur D B à lui verser la somme forfaitaire de 50 000 euros pour violation de son obligation de confidentialité.

Elle s’oppose en outre à la demande en annulation de sa marque “Half Court Compact” et réclame l’octroi d’une somme de 15 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions la société Tennis du Midi se prévaut de la reproduction par la société Absolunovatis des modèles suivants:

* le poteau de filet de la ligne prestige (n°20102566)

* l’impression d’ensemble de la clôture ligne prestige (n°064033)

Elle fait de même grief à la société Soft B Tennis d’avoir reproduit les modèles suivants:

* le poteau de filet de la ligne prestige (n°20102566)

* l’aménagement de court de tennis (n°064033)

* la main courante (n°2010 25 66)

La société Tennis du Midi affirme en outre que ces mêmes modèles bénéficient de la protection par le droit d’auteur.

En réplique aux arguments adverses elle prétend que les antériorités revendiquées par les défendeurs ne présentent pas les mêmes caractéristiques que ses modèles, ou pas la même combinaison d’éléments, ni ne reproduisent leurs effets visuels particuliers, et ne peuvent donc mettre à néant leur nouveauté. La société Tennis du Midi revendique également la protection de ses créations par le droit d’auteur, affirmant que leur originalité résulte d’une combinaison nouvelle d’éléments caractéristiques, ces éléments fussent-ils banals pris isolément, et qu’elles procèdent de choix esthétiques qui ne sont pas dictés par la fonction de l’objet. Elle rappelle également que la notion d’antériorité est inopérante en matière de droit d’auteur et qu’en tout état de cause les modèles excipés par les défendeurs pour combattre l’originalité des siens présentent avec ceux-ci des différentes significatives. Elle justifie le préjudice subi au titre de la contrefaçon par la banalisation de ses produits. A titre subsidiaire la société Tennis du Midi estime qu’à défaut de constituer des actes de contrefaçon, l’imitation de ses produits par les défendeurs créée un risque de confusion qui constitue un acte de concurrence déloyale. Elle reproche ainsi aux défendeurs d’avoir, par l’entremise de son ancien salarié Monsieur D B, fait l’économie de frais d’étude et de mise au point en recopiant à l’identique ses modèles. Elle fait également grief aux sociétés Absolunovatis et Soft B Tennis d’avoir reproduit sur son site internet sa marque protégée “Half Court” et d’avoir démarché de manière systématique tous ses clients. Elle déplore avoir ainsi perdu plusieurs marchés publics par la faute des défendeurs qui ont présenté des offres économiquement plus avantageuses que les siennes, puisque Monsieur D B connaissait les prix pratiqués par la société Tennis du Midi, son ancien employeur, tout en imitant ses produits. Au titre de son préjudice, la société Tennis du Midi estime qu’en se plaçant dans son sillage la société Absolunovatis a profité de ses investissements sans bourse délier.

Par ailleurs la société Tennis du Midi s’oppose à l’annulation de sa marque “Half Court” au motif d’une part que cette demande reconventionnelle n’est pas suffisamment liée à l’objet principal du litige puisqu’elle-même ne se prévaut pas de la protection de

sa marque par le Code de la propriété intellectuelle, d’autre part que le terme “Half Court”, qui désigne un jeu de raquettes d’origine australienne, lequel n’est plus pratiqué en France, est distinctif dans le domaine du tennis.

La société Tennis du Midi reproche enfin à Monsieur D B d’avoir violé son obligation de confidentialité, telle que prévue par l’avenant à son contrat de travail du 1^er octobre 1995, et sanctionnée d’une pénalité forfaitaire de 50 000 euros. Elle lui fait également grief d’avoir méconnu son obligation de non concurrence, qui s’impose aux associés en vertu de l’article 13 des statuts, et de s’être livré à des actes de concurrence déloyale au travers des sociétés écrans Absolunovatis et Soft B Tennis.

Monsieur D B et la société Absolunovatis s’opposent aux demandes formées contre eux au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale et sollicitent:

— que soit prononcée la nullité des modèles revendiqués par la société Tennis du Midi pour défaut de nouveauté.

— la condamnation de la société Tennis du Midi à leur verser la somme de 20 000 euros pour procédure abusive.

— la condamnation de la société Tennis du Midi à leur verser la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de leurs prétentions, Monsieur D B et la société Absolunovatis réfutent toute nouveauté des modèles de la société Tennis du Midi, et présentent plusieurs antériorités, au nombre desquelles les propres modèles déposées par la demanderesse le 30 décembre 2002, non renouvelés depuis, pour des produits identiques à ceux qui constituent l’objet des modèles déposés ultérieurement et dont elle se prévaut aujourd’hui. Ils dénient également aux produits de la société Tennis du Midi toute éligibilité à la protection par le droit d’auteur au motif que les caractéristiques supposées originales étaient déjà largement connues dans le domaine du tennis avant la diffusion de ses modèles par la demanderesse et qu’elles ont pour certaines une fonction utilitaire.

S’agissant des griefs de concurrence déloyale formulés par la demanderesse à l’encontre de Monsieur D B, les défendeurs rappellent que le contrat de travail de Monsieur D B ne contenait pas de clause de non concurrence et affirment que la stipulation de non concurrence concernant les associés, contenue dans les statuts, est sanctionnée par l’exclusion de l’associé et non par des dommages et intérêts. Ils ajoutent que l’obligation de confidentialité dont il est fait état en demande concerne les secrets de fabrication et le savoir faire, qui n’ont pas été divulgués en l’espèce. Ils soutiennent également que la responsabilité personnelle de Monsieur D B ne peut être retenue en l’espèce puisque ce dernier n’a agi que dans le cadre de son activité au sein de la société Absolunovatis et n’a commis aucun acte individuel pour son propre compte.

Monsieur D B et la société Absolunovatis réfutent également tout acte de concurrence déloyale imputable à la société Absolunovatis . Ils font valoir que la société Absolunovatis n’a pas pour objet principal une activité de court de tennis, laquelle n’est que résiduelle. Ils ajoutent que la supposée connaissance par Monsieur D B des prix pratiqués par la société Tennis du Midi est infondée puisque les tarifs fluctuent chaque année, tandis que les critères d’attribution des marchés publics sont transparents et définis, et que rien ne permet d’affirmer qu’en l’absence de la société Soft B Tennis le marché aurait été attribué à la société Tennis du Midi, ce d’autant plus que cette dernière pratiquait des tarifs plus élevés que ses concurrents. Monsieur D B conteste par ailleurs avoir démarché les clients de la société Tennis du Midi.

La société Soft B Tennis demande au tribunal de:

— prononcer la nullité des modèles de poteau de double filet de tennis, poteau de clôture de tennis, poteau de simple de filet de tennis, grillage clôture de tennis, porte de clôture et main courante n°20102566 du 12 mai 2010, du modèle de chaise d’arbitre n°20105908 du 12 mai 2010, du modèle de poteau de clôture de tennis n°051308 du 4 mars 2005, du modèle d’aménagement du court de tennis n°064033 du 1^er septembre 2006 revendiqués par la société Tennis du Midi.

— juger qu’en tout état de cause elle n’a commis aucun acte de contrefaçon ni de concurrence déloyale et rejeter les demandes adverses.

— prononcer la nullité de la marque “Half Court” n°3.179.094 pour défaut de distinctivité.

— condamner la société Tennis du Midi à lui verser la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

— condamner la société Tennis du Midi à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, la société Soft B Tennis développe des arguments similaires à ceux de Monsieur D B et de la société Absolunovatis s’agissant de la divulgation par la société Tennis du Midi de ses modèles par le dépôt non renouvelé du 30 décembre 2002, qui détruit la nouveauté des modèles déposés postérieurement en 2005, 2006 et 2010. Elle se prévaut en outre d’autres antériorités au modèle d’aménagement de court de tennis du 1^er septembre 2006 et au modèle de poteau de clôture du 4 mars 2005. Elle fait également valoir que les modèles revendiqués par la société Tennis du Midi ne sont pas protégés par le droit d’auteur car ils se contentent de reprendre les mêmes caractéristiques notamment fonctionnelles de modèles préexistants et datant particulièrement des années 1930. Elle insiste également sur la fonction utilitaire de la majorité des caractéristiques de ces éléments d’équipement. La société Soft B Tennis conteste par ailleurs la matérialité des actes de contrefaçon allégués en ce que le seul constat d’huissier du 18 octobre 2010 sur le site internet “www.absolu.tennis.fr” n’établit pas que les modèles invoqués soient commercialisés par la société Soft B Tennis, de même que les photographies jointes au courriel de Monsieur X à l’attention de Monsieur D B n’ont pas de force probante. Elle insiste également sur les différences existant entre les modèles de la société Tennis du Midi et les produits apparaissant sur les photographies du constat d’huissier et celles jointes au courriel de Monsieur X.

Concernant les griefs de concurrence déloyale, la société Soft B Tennis fait valoir que les conditions d’attribution des marchés publics, qui répondent à des règles institutionnelles et légales très précises, excluent des comportements de concurrence déloyale. De même indique-t’elle avoir elle-même été démarchée par deux anciens clients de la société Tennis du Midi, Monsieur Y et Monsieur X, pour la construction de courts sportifs, sans qu’il ne puisse lui être reproché de comportements déloyaux. Elle ajoute que la demanderesse ne peut fonder son action en concurrence déloyale sur les mêmes actes que ceux invoqués au titre de la contrefaçon.

La société Soft B Tennis fait valoir que sa demande de nullité de la marque “Half Court” dont est titulaire la société Tennis du Midi est recevable puisque cette dernière se prévaut de cette marque dans le cadre de la présente instance, s’exposant ainsi aux exceptions de nullité et de déchéance pouvant être soulevées. Elle affirme que cette marque n’est pas distinctive pour désigner des terrains de Half Court, dont la construction entre dans l’activité de la société Tennis du Midi, et que de surcroît l’utilisation de ce terme est courante pour désigner un terrain de dimension inférieure à celle d’un court normal de tennis.

Elle allègue n’avoir commercialisé en tout et pour tout que trois poteaux de filets de tennis en 2003 et 2004, de sorte que l’action diligentée à son encontre est prescrite et qu’elle n’est pas concernée par les investissements réalisés par la demanderesse après cette date pour promouvoir ses produits. Elle reprend également les arguments développés par ses co défendeurs concernant l’absence de perte de chance certaine de se voir attribuer les marchés publics.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 mai 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité des modèles déposés par la société Tennis du Midi

La société Soft B Tennis soulève la nullité des modèles de poteau de double de filet de tennis, poteau de clôture de tennis, poteau de simple de filet de tennis, grillage de clôture de tennis, porte de clôture et main courante n°20102566 du 12 mai 2010, du modèle de chaise d’arbitre n°20105908 du 12 mai 2010, du modèle de poteau de clôture de tennis n°051308 du 4 mars 2005, du modèle d’aménagement du court de tennis n°064033 du 1^er septembre 2006 revendiqués par la société Tennis du Midi.

En application de l’article L. 511-4 du Code de la propriété intellectuelle: “L’enregistrement d’un dessin ou modèle est déclaré nul par décision de justice :

a) S’il n’est pas conforme aux dispositions des articles L. 511-1 à L. 511-8 . (….).”

Aux termes de l’article L. 511-3 du Code de la propriété intellectuelle: “Un dessin ou modèle est regardé comme nouveau si, à la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou à la date de la priorité revendiquée, aucun dessin ou modèle identique n’a été divulgué. Des dessins ou modèles sont considérés comme identiques lorsque leurs caractéristiques ne diffèrent que par des détails insignifiants.”.

La divulgation d’un dessin ou modèle au public est définie par l’article L. 511-6 du Code de la propriété intellectuelle: “Un dessin ou modèle est réputé avoir été divulgué s’il a été rendu accessible au public par une publication, un usage ou tout autre moyen. Il n’y a pas divulgation lorsque le dessin ou modèle n’a pu être raisonnablement connu, selon la pratique courante des affaires dans le secteur intéressé, par des professionnels agissant dans la Communauté européenne, avant la date du dépôt de la demande d’enregistrement ou avant la date de priorité revendiquée.

Toutefois, le dessin ou modèle n’est pas réputé avoir été divulgué au public du seul fait qu’il a été divulgué à un tiers sous condition, explicite ou implicite, de secret.

Lorsqu’elle a eu lieu dans les douze mois précédant la date du dépôt de la demande ou la date de priorité revendiquée, la divulgation n’est pas prise en considération :

a) Si le dessin ou modèle a été divulgué par le créateur ou son ayant cause, ou par un tiers à partir d’informations fournies ou d’actes accomplis par le créateur ou son ayant cause ;

b) Ou si le dessin ou modèle a été divulgué à la suite d’un comportement abusif à l’encontre du créateur ou de son ayant cause.

Le délai de douze mois prévu au présent article n’est pas applicable lorsque la divulgation est intervenue avant le 1^er octobre 2001.”

Il en résulte que la divulgation d’un dessin ou modèle par le créateur lui-même, plus de douze mois avant le dépôt, détruit la nouveauté du dessin ou modèle.

En l’espèce, la société Tennis du Midi avait procédé à un premier dépôt de modèle, le 30 décembre 2002 n°02 7908, concernant une chaise d’arbitre, un poteau de simple, un poteau de clôture, un poteau de double, une clôture de tennis, une porte de clôture et une main courante.

Ce dépôt n’a pas été renouvelé.

La société Tennis du Midi ne conteste pas avoir immédiatement exploité les modèles déposés le 30 décembre 2002, comme en témoigne la publicité diffusée par ses soins dans le magazine COTE SUD du mois de décembre 2001 et dans le magazine MAISONS ET DECORS ainsi que le procès-verbal de réception des travaux de la mairie de Rognonas du 31 octobre 2001.

Or, il résulte de la comparaison entre les modèles déposés par la société Tennis du Midi le 30 décembre 2002 et ceux déposés par cette même société les 4 mars 2005, 1^er septembre 2006 et 12 mai 2010 que:

* les produits objets du dépôt de modèle du 12 mai 2010 n°20102566, à savoir une clôture de tennis, une porte de clôture, un poteau de simple, un poteau de double et une main courante sont identiques aux équipements de même nature qui constituent l’objet du dépôt du 30 décembre 2002.

Seule la différence suivante existe entre le dépôt du 30 décembre 2002 et celui du 12 mai 2010:

— la main courante comporte une boule en partie haute dans le dépôt du 12 mai 2010 qui est absente dans celui du 30 décembre 2002.

Ce détail ne permet pas de distinguer de manière significative les modèles déposés le 30 décembre 2002 de ceux déposés le 12 mai 2010.

Contrairement à ce qui est allégué par la société Tennis du Midi, la porte de clôture est décrite dans les deux dépôts en cause comme ayant un cadre et une forme carrée; elle est donc identique.

Il convient ainsi d’annuler le dépôt du 12 mai 2010 n°20102566 pour défaut de nouveauté.

* le produit objet du dépôt de modèle du 12 mai 2010 n°20105908, à savoir une chaise d’arbitre, ne diffère de la chaise d’arbitre du dépôt du 30 décembre 2002 que par l’absence de montants en croix à l’arrière et sur les côtés.

Il s’agit une fois de plus d’un détail insignifiant qui ne suffit pas à altérer l’identité existant entre les deux modèles.

Le dépôt du 12 mai 2010 n°20105908 sera donc annulé pour défaut de nouveauté.

* le produit objet du dépôt de modèle du 4 mars 2005 n°051308 à savoir un poteau de clôture de tennis, ne diffère du poteau de clôture du dépôt du 30 décembre 2002 que parce qu’il est de section circulaire tandis que celui du 30 décembre 2002 est de section carrée.

Ce détail ne suffit pas à rendre nouvelle la physionomie d’ensemble du poteau de clôture.

Il y a donc lieu d’annuler pour défaut de nouveauté le dépôt du 4 mars 2005 n°051308.

* le produit objet du dépôt de modèle du 1^er septembre 2006 n°064033, soit une clôture de tennis, est identique à la clôture de tennis dont le modèle a été déposé le 30 décembre 2002.

L’argumentation de la demanderesse, consistant à soutenir que le dépôt du 1^er septembre 2006 porte sur une impression d’ensemble comportant une combinaison d’éléments tandis que le dépôt du 30 décembre 2002 est constitué d’éléments séparés est inopérante puisque la propriété intellectuelle ne protège nullement les impressions mais seulement les créations de forme, et que le dépôt du 30 décembre 2002 protégeait déjà la clôture de tennis en tous ses divers éléments, que ce soit le grillage, les poteaux de clôture, la porte de clôture et la main courante, seule ayant changé entre 2002 et 2010 la manière de présenter le produit dans le dépôt et non le produit lui-même.

Le dépôt du 1^er septembre 2006 n°064033 sera donc annulé pour défaut de nouveauté.

Dès lors que le dépôt du 30 décembre 2002 a expiré faute d’avoir été renouvelé et que les dépôts ultérieurs de 2005, 2006 et 2010 sont nuls la société Tennis du Midi ne peut se prévaloir d’aucune protection au titre du droit des dessins et modèles.

Sur la contrefaçon de droit d’auteur

Afin de bénéficier de la protection de ses produits par le droit d’auteur la société Tennis du Midi doit en démontrer l’originalité.

* le poteau de filet de double:

La demanderesse se prévaut de la forme carrée du poteau, de son matériau noble (bois exotique), de sa pointe diamant, de sa manivelle en laiton dorée et de sa plaque ovale dorée sur laquelle est inscrite “Tennis du Midi”.

Cependant la société Soft B Tennis produit la photographie de poteaux pour filet de tennis de la marque Ennals et Cooper datant des années 1920- 1940 (pièce 8), la reproduction d’une carte postale éditée à l’occasion des jeux olympiques de 1924, une publicité du magazine Life du 17 septembre 1925 et un poster de Harry Eliott de 1902 sur lesquels apparaissent des poteaux de filet en bois, de forme carrée avec une finition en pointe de diamant et une crémaillère en métal, qui présentent la même physionomie d’ensemble que les poteaux de filet dont la société Tennis du Midi revendique la paternité. Les différences existant entre le modèle de poteaux commercialisé par la société Tennis du Midi et ceux qui équipaient les courts de tennis dans la première moitié du XXème siècle ne témoignent d’aucun effort créatif qui permette de distinguer les premiers des seconds. La société Tennis du Midi ne peut donc se prévaloir de la création de poteaux de filets qui portent l’empreinte de la personnalité de leur auteur, ces produits n’étant en réalité qu’une reprise des équipements des courts de tennis des années 1930.

* la clôture du court de tennis, avec sa porte de clôture et sa main courante:

La clôture du court de tennis commercialisée par la société Tennis du Midi est constituée d’un filet de clôture noir ou vert tenu en partie haute et basse par un câble.

Selon la société Tennis du Midi l’originalité de la clôture réside dans sa transparence et sa légèreté permettant aux joueurs d’avoir l’impression d’évoluer dans un espace non clos.

Toutefois les caractéristiques de la clôture exploitée par la société Tennis du Midi sont dictées par sa fonction utilitaire, qui consiste à fermer un terrain afin de retenir les balles tout en conservant pour le joueur la sensation de pratiquer un sport en plein air. Les améliorations apportées par la société Tennis du Midi aux clôtures existantes ne procèdent pas d’un choix esthétique qui porte l’intérêt de l’observateur sur l’objet que constitue la clôture mais vise seulement à perfectionner la clôture dans sa fonction utilitaire, qui est de ceindre un espace tout en étant le moins visible possible.

S’agissant de la porte de clôture et de la main courante, leur section et/ou forme carrée ne peuvent raisonnablement être considérées comme originales, tant ces caractéristiques sont dictées par la fonction utilitaire de l’objet, à savoir créer une ouverture dans une enceinte pour ce qui est de la porte et permettre l’appui de la main concernant la main courante. L’ajout de deux boules en partie haute de la main courante constitue un ornement répandu en matière d’enceinte et de clôture et ne suffit pas à conférer à cet équipement une quelconque originalité.

* le poteau de clôture

La société Tennis du Midi prétend que la forme du poteau, ses dimensions et sa boule en partie haute lui confèrent une originalité certaine.

Toutefois la société Soft B Tennis justifie qu’un poteau de forme circulaire comportant une boule en sa partie haute a déjà fait l’objet d’un dépôt international de modèle tandis que des poteaux de filets de tennis surmontés d’une boule sont visibles sur des cartes postales datant du début du XXeme siècle. Il est donc suffisamment établi que le poteau de clôture de tennis exploité par la société Tennis du Midi ne porte pas l’empreinte d’un talent personnel créateur.

Il s’ensuit que les éléments d’équipements de courts de tennis commercialisés par la société Tennis du Midi ne sont pas protégés par le droit d’auteur.

La société Tennis du Midi sera déboutée de ses demandes fondées sur la contrefaçon.

Sur la validité de la marque HALF COURT

La société Tennis du Midi reproche aux défendeurs l’utilisation de sa marque HALF COURT pour solliciter leur condamnation au titre de la concurrence déloyale. A la demande d’annulation de la marque formée par la société Soft B Tennis, la demanderesse oppose que cette demande reconventionnelle n’est pas rattachée par un lien suffisant à la demande principale puisqu’elle ne fonde pas ses prétentions sur la protection dont elle bénéficie du fait de l’enregistrement de sa marque.

Toutefois la société Tennis du Midi fait grief aux défendeurs de reproduire le terme HALF COURT parce qu’elle estime disposer sur ce signe de droits privatifs; le terme n’étant ni une enseigne ni un nom commercial qu’utiliserait la demanderesse, c’est bien en tant que marque destinée à distinguer l’origine de ses produits qu’elle l’oppose aux défendeurs. La demande d’annulation de la marque se rattache donc par un lien suffisant à la demande principale.

En application de l’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle “Le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés.

Sont dépourvus de caractère distinctif:

a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service. (…)”

En l’espèce la marque HALF COURT COMPACT a été déposée par la société Tennis du Midi pour désigner les produits de la classe 37 “Construction , entretien et régénération de Halfcourt”.

Force est donc de constater que la marque est constituée du nom de l’activité qu’elle désigne, le “Half Court”, qui est un jeu de raquettes d’origine australienne proche du tennis mais qui se déroule sur un court plus petit. A cet égard le terme “Compact” ne confère au signe aucune distinctivité puisque ce mot ne fait qu’insister sur les dimensions réduites du terrain de jeu.

Il convient donc d’annuler la marque HALF COURT COMPACT n°3179094 pour défaut de distinctivité.

Sur la concurrence déloyale

En premier lieu, la société Tennis du Midi reproche à la société Absolunovatis d’imiter les produits qu’elle commercialise, en particulier son poteau de filet de tennis en bois avec une manivelle et sa clôture.

Cependant la société Tennis du Midi ne pouvant se prévaloir d’aucun droit privatif sur les éléments d’équipement de courts de tennis qu’elle commercialise, puisqu’ils ne sont pas protégés par les dispositions du Code de la propriété intellectuelle, leur reproduction est libre sauf à démontrer que les circonstances même de cette reproduction sont déloyales.

La société Tennis du Midi estime que les défendeurs ont imité ses produits. Toutefois la comparaison entre les éléments d’équipement de la société Tennis du Midi et ceux des sociétés Absolunovatis et Soft B Tennis tels qu’ils apparaissent dans le constat d’huissier du 18 octobre 2010 font apparaître des différences:

— le poteau de filet de double commercialisé par les défendeurs est pourvu d’un chapeau en laiton et la corde du filet passe dans le poteau par un trou muni d’une gorge en laiton, ce qui n’est pas le cas de celui de la société Tennis du Midi, qui comporte en revanche une plaque dorée portant l’inscription TENNIS DU MIDI, absente des poteaux des défendeurs.

— la clôture du court de tennis visible sur le site internet des défendeurs comporte en partie haute une barre en bois et elle est dépourvue de main courante, contrairement à la clôture de la société Tennis du Midi qui ne présente pas de barre en bois et est pourvue d’une main courante.

— la clôture du court de tennis figurant sur les photographies annexées au courriel de Monsieur Z comporte des poteaux de section carrée en bois et une main courante de section carrée en bois alors que celle revendiquée par la demanderesse est composée de poteaux en métal surmontés d’une boule et d’une main courante en métal ornée de boules.

Il ne peut donc être reproché aux sociétés Absolunovatis et Soft B Tennis d’avoir réalisé une copie servile des produits de la société Tennis du Midi.

En outre, les éléments produits au débat ne font pas apparaître une recherche de confusion par les défendeurs au travers des conditions d’exploitation. Au contraire le site internet à partir duquel la société Absolunovatis et la société Soft B Tennis commercialisent leurs produits en identifie clairement l’origine par la mention “Bienvenue sur le site d’Absolutennis L’alliance de professionnels à votre service Les Tennis Daniel Roux Soft B Tennis Absolunovatis.”

Par ailleurs la marque “Half Court” étant nulle l’utilisation du terme Half Court par les défendeurs ne constitue pas un acte de concurrence déloyale.

De plus, la société Tennis du Midi reproche aux défendeurs d’avoir démarché de manière systématique tous ses clients et de lui avoir, par des actes de concurrence déloyale, fait perdre plusieurs marchés publics.

Toutefois elle ne produit aucune pièce de nature à imputer aux défendeurs des actes de démarchage de sa clientèle. Il ressort au contraire des débats que Monsieur Y, client de la société Tennis du Midi, a sollicité Monsieur D B aux fins d’établissement d’un devis par l’entremise de Monsieur A qui travaille pour la société CARRE BLEU. De même les courriels échangés entre Monsieur D B et Monsieur Z, s’agissant de la construction d’un HALF COURT pour laquelle la société Soft B Tennis était en concurrence avec la société Tennis du Midi ne recèlent aucun comportement déloyal.

La société Tennis du Midi fait également grief aux défendeurs de lui avoir fait perdre les marchés publics de Hyères et Rognonas en 2008, de Toulon en 2009 mais ne rapporte la preuve d’aucun acte de concurrence déloyale commis dans le cadre de l’attribution desdits marchés publics. Il est établi par les réponses des communes de Toulon et Hyères s aux questionnaires sur les critères d’attribution des marchés publics que la société Tennis du Midi n’a pas été choisie car le coût de son offre était trop élevé.

La société Tennis du Midi soutient que la société Absolunovatis n’a pu proposer des tarifs plus avantageux que les siens que parce qu’elle avait connaissance des prix pratiqués par sa concurrente grâce à Monsieur B. Cependant la vente à un prix inférieur d’un produit similaire à celui d’un concurrent n’est déloyale que si elle est le résultat d’agissements parasitaires. Or, les produits commercialisés par la société Tennis du Midi ne font l’objet d’aucun droit privatif et aucune recherche de confusion entre leurs produits et ceux de leur concurrente la société Tennis du Midi n’est imputable aux défendeurs. En outre la société Tennis du Midi ne démontre pas qu’à la date des procédures d’attribution des marchés publics ses prix étaient demeurés confidentiels et n’avaient pas encore été divulgués.

La société Tennis du Midi sera donc déboutée de l’ensemble de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale.

Sur les agissements reprochés à Monsieur D B

Il est constant que le contrat de travail de Monsieur D B ne renferme aucune clause de non concurrence. Cette clause, qui existait lors de la signature du contrat de travail initial de Monsieur D B en 1994, a été abandonnée dans ses avenants successifs.

La société Tennis du Midi s’appuie sur une disposition de ses statuts pour affirmer qu’en sa qualité d’associé Monsieur D B était tenu d’une obligation de non concurrence. La clause excipée par la demanderesse est libellée de la manière suivante:

[…]

Tout associé peut être exclu dans les cas suivants:

(…)

Pour tout associé, personne physique ou morale,

— mise en redressement judiciaire;

— exercice d’une activité concurrente à celle de la société, soit directement, soit par l’intermédiaire d’une société filiale ou apparentée;

— violation d’une clause d’agrément;

— violation d’une clause statutaire;

— opposition continue aux décisions proposées par le Président pendant deux exercices consécutifs.

(…)”

Cette disposition statutaire est une clause d’exclusion, qui prévoit les cas dans les lesquels l’exclusion d’un associé peut-être prononcée. Ainsi en est-il de l’associé qui exerce une activité concurrente à celle de la société. Le libellé de cette clause interdit cependant de considérer qu’elle crée à la charge de l’associé une obligation générale de non concurrence.

Force est donc de constater que Monsieur D B n’est lié à la société Tennis du Midi par aucune clause de non concurrence.

La société Tennis du Midi se prévaut par ailleurs d’une obligation de confidentialité stipulée par le contrat de travail l’ayant liée à Monsieur D B, par laquelle celui-ci s’engage, y compris après la cessation du contrat, à ne pas divulguer les études, le savoir-faire commercial, les projets résultant de travaux réalisés dans l’entreprise qui sont couverts par le secret professionnel le plus strict; cette clause de confidentialité est sanctionnée de la rupture du contrat de travail et d’une pénalité de 50 000 euros.

La société Tennis du Midi ne fournit cependant aucun élément sur l’objet et les circonstances de la divulgation qu’elle impute à Monsieur D B.

Elle lui reproche d’avoir imité ses produits en les commercialisant à des prix inférieurs mais ce grief ne relève pas de la violation d’une obligation de confidentialité, puisqu’aucune divulgation n’est établie.

Le comportement susvisé doit être examiné sous l’angle de la concurrence déloyale.

Comme il a été envisagé, la société Tennis du Midi n’établit nullement que les produits commercialisés par les défendeurs sont des copies serviles des siens.

La société Tennis du Midi ne démontre pas davantage que la commercialisation par son ancien salarié, qui n’était lié par aucune clause de non concurrence, de produits de même nature, ne pouvait avoir lieu du seul fait de l’expérience et de la qualification professionnelle de Monsieur D B mais qu’elle se serait faite au moyen de documents provenant de son ancien employeur ou d’un savoir faire singulier qui lui était propre.

De même les griefs de démarchage de la clientèle de la société Tennis du Midi ne sont-ils pas fondés puisque s’agissant des clients Monsieur Y et Monsieur Z, le contact avec Monsieur D B s’est fait par l’entremise d’autres professionnels de la construction, Monsieur A de la société CARRE BLEU dans le premier cas et Monsieur C de la société MULTIBAT dans le second.

Concernant le bureau d’études Géo Sciences et Méthodes, qui a une activité de géotechnicien, il ne s’agit pas d’un client mais d’un prestataire qui intervient dans le cadre de la construction des courts de tennis. Contrairement à ce que soutient la société Tennis du Midi, le courriel échangé le 9 janvier 2009 entre le bureau d’études Géo Sciences et Méthodes et Monsieur D B ne révèle aucune recherche de confusion de la part de Monsieur D B entre son ancien employeur et sa nouvelle activité.

Dès lors aucune manoeuvre déloyale ni violation d’une obligation de confidentialité n’est imputable à Monsieur D B dans le cadre de l’activité concurrente qu’il mène vis à vis de la société Tennis du Midi.

Sur les demandes reconventionnelles

Le présent litige est né du départ de Monsieur D B, ancien salarié de la société Tennis du Midi et actuel associé de cette dernière, qui exerce une activité concurrente de celle de son ancien employeur; dans ces circonstances, la présente procédure ne revêt pas de caractère abusif. Les demandes reconventionnelles de dommages et intérêts pour procédure abusive formées par la société Absolunovatis, Monsieur D B et la société Soft B Tennis seront rejetées.

L’équité commande d’allouer à la société Absolunovatis et à Monsieur D B la somme de 1000 euros et à la société Soft B Tennis la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’exécution provisoire n’étant pas opportune elle ne sera pas ordonnée.

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL,

STATUANT après audience publique, par jugement contradictoire rendu en premier ressort,

— ANNULE les modèles de poteau de double de filet de tennis, poteau de clôture de tennis, poteau de simple de filet de tennis, grillage de clôture de tennis, porte de clôture et main courante n°20102566 du 12 mai 2010, du modèle de chaise d’arbitre n°20105908 du 12 mai 2010, du modèle de poteau de clôture de tennis n°051308 du 4 mars 2005, du modèle d’aménagement du court de tennis n°064033 du 1^er septembre 2006 déposés par la société Tennis du Midi.

— DÉCLARE recevable la demande d’annulation de la marque HALF COURT COMPACT formée par la société Soft B Tennis.

— ANNULE la marque HALF COURT COMPACT n°3 179 094 déposée par la société Tennis du Midi.

— DÉBOUTE la société Tennis du Midi de l’ensemble de ses demandes formées au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale.

— DÉBOUTE la société Absolunovatis, Monsieur D B et la société Absolunovatis de leurs demandes de dommages et intérêts.

— CONDAMNE la société Tennis du Midi à verser à la société Absolunovatis et à Monsieur D B la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— CONDAMNE la société Tennis du Midi à verser à la société Soft B Tennis la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— DIT que la présente décision, une fois devenue définitive, sera transmise à l’Institut National de la Propriété Industrielle aux fins d’inscription au registre national des dessins et modèles par la partie la plus diligente.

— DIT n’y avoir lieu au prononcé de l’exécution provisoire.

— MET les dépens à la charge de la société Tennis du Midi avec distraction au profit de Maître O P-Q et de Maître M N.

AINSI JUGE ET PRONONCE PAR JUGEMENT MIS À DISPOSITION AU GREFFE DE LA PREMIÈRE CHAMBRE AU PALAIS DE JUSTICE DE MARSEILLE LE 26 FÉVRIER 2015

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT