TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE

DE MARSEILLE

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

JUGEMENT N°

Enrôlement n° : 08/07985

AFFAIRE : La S.C.I. ODYSSEUM 2 (M^e Marc DEZEUZE)

C/ La S.N.C.LE POLYGONE II (M^e Alain PROVANSAL)

Rapport oral préalablement fait

DÉBATS : A l’audience Publique du 28 Juin 2011

COMPOSITION DU TRIBUNAL lors des débats et du délibéré

Président : Madame X Y

Greffier : Madame Z A

A l’issue de laquelle, la date du délibéré a été fixée au : 06 Septembre 2011

PRONONCE : En audience publique, le 06 Septembre 2011

Par Madame X Y, Vice-Président

Assistée de Madame Z A, Greffier

[…]

contradictoire et en premier ressort

NOM DES PARTIES

DEMANDERESSE

La S.C.I. ODYSSEUM 2, dont le siège social est sis […] , prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

représentée par M^e Marc DEZEUZE, avocat postulant au barreau de MARSEILLE et M^e Emmanuel ROSENFELD, avocat plaidant au barreau de PARIS.

C O N T R E

DEFENDERESSES

La S.N.C. LE POLYGONE II, dont le […]

représentée par M^e Alain PROVANSAL, avocat postulant au barreau de MARSEILLE de la SELARL PROVANSAL D’JOURNO GUILLET et M^e GRAPPIN, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER.

La Société SEPHORA, dont le siège social est sis […] – […] , prise en la personne de son représentant légal y domicilié.

représentée par M^e Martine AELION-GUERINI, avocat postulant au barreau de MARSEILLE et M^e Stéphane MOLLER, avocat plaidant au barreau des Alpes de Haute Provence.

INTERVENANTE VOLONTAIRE

[…] , dont le siège social est […],PARIS 75019, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

représentée par M^e Marc DEZEUZE, avocat postulant au barreau de MARSEILLE et M^e Emmanuel ROSENFELD, avocat plaidant au barreau de PARIS.

EXPOSE DU LITIGE :

La SCI ODYSSEUM 2 a pour objet la réalisation d’un centre commercial dénommé ODYSSEUM à Montpellier comprenant un hypermarché, des complexes de loisir et une galerie marchande devant accueillir 117 boutiques.

Les SNC LE POLYGONE lE POLYGONE II exploitent depuis 1975 le principal centre commercial de l’agglomération montpelliéraine, situé en plein centre ville et accueille 120 magasins.

Par un arrêt en date du 8 novembre 2007, la Cour d’Appel de Montpellier a désigné un huissier avec mission de se faire communiquer la liste de tous les preneurs dans le centre commercial LE POLYGONE et de relever dans les baux les clauses intitulées “clauses d’exclusivité” ou “clauses de non concurrence” ou “clauses de non rétablissement”.

Par acte d’huissier en date du 3 juillet 2008, la SCI ODYSSEUM 2 a assigné la SNC LE POLYGONE II et la société SEPHORA en annulation de la clause d’exclusivité contenue dans le bail conclu entre la SNC LE POLYGONE II et la société,SEPHORA preneuse à bail dans la galerie marchande du centre Polygone à Montpellier. Elle soutient que cette clause qui interdit au preneur d’exploiter une activité similaire dans un autre centre commercial à une distance de moins de 5.000 mètres du Polygone, viole l’article L 420-1 du code de commerce aux termes duquel sont prohibés les conventions ayant pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.

Par conclusions en date du 3 novembre 2009, la SCI L’ODYSSEUM PLACE DE FRANCE est intervenue volontairement dans la procédure en qualité de propriétaire du centre commercial Odysseum et nouveau gestionnaire des baux commerciaux depuis le 23 septembre 2009, date de l’achèvement du centre.

Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives, la SCI L’ODYSSEUM PLACE DE FRANCE demande au Tribunal :

— de dire et juger non fondée la fin de non-recevoir soulevée par la SNC LE POLYGONE II touchant à l’absence d’intérêt à agir,

— d’écarter des débats la pièce adverse n°26 (exemples de baux conclus par d’autres centres commerciaux),

— de constater l’illicéité de la clause d’exclusivité contenue dans le bail commercial conclu entre la société SEPHORA et la SNC LE POLYGONE II,

— de prononcer la nullité de la dite clause,

— d’enjoindre à la SNC LE POLYGONE II dans les huit jours de la date à laquelle le jugement sera exécutoire de notifier par lettre recommandée avec avis de réception, dont un double sera adressé concomitamment à la SCI L’ODYSSEUM PLACE DE FRANCE, à tous les preneurs, autres que la société SEPHORA, figurant sur la liste annexée au constat d’huissier, la renonciation unilatérale, sans réserves, conditions, ni contrepartie, à la clause d’exclusivité stipulée,

— de dire et juger que faute d’exécution dans ce délai une astreinte de 10.000 € par jour de retard courra de plein droit et sans qu’il soit besoin d’aucune mise en demeure jusqu’à parfaite exécution de l’injonction,

— d’ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— de condamner la SNC LE POLYGONE II au paiement de la somme de 50.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance.

A l’appui de ses prétentions, elle soutient qu’elle peut agir en nullité d’un contrat conclu par des tiers sans exigence d’une qualité spécifique, s’il s’agit d’une nullité absolue, et doit seulement justifier d’un intérêt légitime constitué en l’espèce par le fait qu’elle se trouve privée d’une centaine d’enseignes parmi les plus valorisantes pour son centre commercial,

Elle invoque deux fondements juridiques différents au soutien de sa demande d’annulation de la clause litigieuse :

1°) Elle fait valoir que cette clause d’exclusivité tombe sous le coup de la prohibition des ententes anticoncurrentielles prohibées par l’article 420-1 du code du commerce en tant qu’elle prive la SCI L’ODYSSEUM 2 de la possibilité d’accueillir ces enseignes

Elle expose que les conditions d’application de ce texte sont bien remplies dés lors que :

— le POLYGONE et l’ODYSSEUM sont situés sur le même marché, soit le marché de la gestion des locaux commerciaux dans les centres commerciaux.

— ce texte est bien d’ordre public,

— l’acceptation du preneur qui intervient dans un contrat d’adhésion est quelque peu contrainte,

— la clause conclue pour la durée du bail est illimitée dans le temps, car elle peut être reconduite indéfiniment par le biais des renouvellements successifs du bail,

— l’apparente limitation de la clause dans l’espace doit s’apprécier au regard de l’emplacement du POLYGONE en plein centre ville et perd ainsi de sa pertinence,

— le seul intérêt financier du bailleur, de par la stipulation d’un loyer progressif dans les baux du POLYGONE, ne peut justifier une exclusivité disproportionnée,

— il n’existe aucune prise de risque pour le bailleur et aucune contrepartie pour le preneur grevé de l’exclusivité

— le preneur ne peut bénéficier d’une sortie anticipée du contrat facile et sans frais,

— la clause litigieuse ne rentre pas dans le champ des exemptions prévues par l’article L 240-4 du code du commerce puisqu’elle ne permet aucun progrès économique.

2°) A titre subsidiaire, elle invoque le décret d’Allardes des 2-17 mars 1791, fondement de la liberté du commerce, qui exclut que soit imposée à un preneur à bail commercial une interdiction d’exploiter dans un autre local, sans justification raisonnable.

La SNC LE POLYGONE II soulève tout d’abord l’irrecevabilité de l’action pour défaut d’intérêt à agir dés lors que la SCI L’ODYSSEUM 2 a pu sans difficulté louer l’ensemble de ses surfaces commerciales.

Sur l’application de l’article 420-1 et suivants du code de commerce, elle fait valoir :

— qu’il n’existe pas de “marché pertinent” au sens où d’une part, les commerces du POLYGONE, situés en centre urbain, doivent être considérés comme des commerce de “pied d’immeuble” et d’autre part, que la notion de “gestion d’actifs immobiliers” ne caractérise pas l’activité de la SNC LE POLYGONE II,

— que la clause litigieuse ne présente aucun caractère excessif étant limitée dans le temps (durée du bail) et dans l’espace (5.000 m pour une installation dans un centre commercial et 1.000 m pour une installation en centre ville),

— que cette clause n’a pas pour effet de verrouiller le marché

— que son objet présente un intérêt légitime non seulement pour les deux parties au contrat mais également pour le consommateur

Sur le décret dit d’Allardes :

la SNC LE POLYGONE II soutient que les clauses litigieuses ne sont nullement contraires au décret d’Allardes en ce qu’elle n’interdisent pas l’exercice du commerce au delà d’une limite précisée dans le temps et dans l’espace.

Elle sollicite enfin le paiement de la somme de 50.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société SEPHORA demande au Tribunal de constater l’illicéité de la clause d’exclusivité contenue dans le bail commercial conclu avec la SNC POLYGONE II le 8 août 1995 et sollicite le paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Elle soutient que cette clause entend restreindre sa liberté de commerce pour une durée illimitée dans le temps et sur l’ensemble de l’agglomération montpelliéraine, sans accorder aucune réciprocité au preneur. Elle souligne le caractère disproportionné de cette clause par rapport à la fonction qu’elle remplit.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur l’intérêt à agir de la SCI L’ODYSSEUM 2 :

Attendu que l’article 31 du code de procédure civile stipule que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé;

Attendu qu’à la date de l’assignation, la demanderesse recherchait des preneurs pour les locaux de la galerie marchande du centre Odysseum, et s’est trouvée confrontée au refus de plusieurs enseignes nationales qui ne souhaitaient pas contrevenir aux clauses d’exclusivité contenues dans les baux signés avec la SNC LE POLYGONE II, ainsi qu’en atteste le document produit par Sonia DAISAY;

Attendu que la SCI L’ODYSSEUM 2 dispose donc d’un intérêt à agir légitime afin de préserver ses intérêts économiques, nonobstant le fait qu’elle est parvenue à louer la totalité des espaces commerciaux depuis l’ouverture du centre en septembre 2009; que son action sera donc déclarée recevable;

Sur le caractère de pratique anticoncurrentielle de la clause litigieuse :

Attendu que l’article L 420-3 du code de commerce dispose qu’ “Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L 420-1 et L 420-2.”;

Attendu qu’aux termes de l’article L 420-1 du même code :

“Sont prohibées […], lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :

1° limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises,

2° faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse,

3° limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique,

4° répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.”

Attendu qu’une pratique anticoncurrentielle ne peut être sanctionnée que si elle a pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché déterminé; que le marché sur lequel évoluent la SCI L’ODYSSEUM 2 et la SNC LE POLYGONE II est sans conteste le marché de la gestion des locaux commerciaux au sein de centres commerciaux; que la situation particulière du centre du POLYGONE en zone urbaine et traversée par un passage public ne permet pas de remettre en cause son caractère de centre commercial; que la SCI L’ODYSSEUM 2 et la SNC LE POLYGONE II se situent donc bien sur le même marché;

Attendu que la clause litigieuse est ainsi libellée :

“ARTICLE IX : NON-CONCURRENCE

Le preneur s’interdit, sous peine de résolution de plein droit du bail, pendant la durée du présent bail et de ses renouvellements éventuels, d’exploiter ou de s’intéresser directement ou indirectement à l’exercice d’une activité similaire :

- à une distance de moins de cinq mille mètres à vol d’oiseau d’une limite extérieure du Centre, si cette activité s’exerce dans un autre Centre Commercial, considérant également pour le calcul de cette distance la limite extérieure de ce dernier.

- à une distance de moins de mille mètres à vol d’oiseau si cette activité s’exerce en dehors d’un Centre Commercial

- la présente clause ne porte pas toutefois atteinte au droit du preneur de maintenir à l’intérieur de cette zone une activité préexistante lui appartenant.

N.B : Il est expressément précisé que la présente clause est une condition essentielle et déterminante du bail, et qu’elle a été librement acceptée par le preneur.”;

Attendu qu’il convient de constater que cette clause de non-concurrence présente un champ d’application limité dans le temps et dans l’espace; qu’en effet s’agissant de la limitation dans le temps, sa durée correspond à la durée du bail et le preneur bénéficie d’une possibilité de sortie anticipée du contrat à chaque échéance triennale; que s’agissant de la limitation dans l’espace, la zone de 5.000 mètres correspondant à une zone de chalandise de dix minutes de trajet en voiture autour des ensembles commerciaux n’apparaît pas excessive;

Attendu que par ailleurs cette clause est suffisamment proportionnée aux intérêts légitimes qu’elle tend à protéger, en l’espèce éviter une concurrence dangereuse pour la SCI L’ODYSSEUM 2 et maintenir l’attractivité du centre auprès des consommateurs; qu’en effet cette clause vise à empêcher l’identité d’offre dans les centres commerciaux mais n’empêche pas l’implantation d’ensembles commerciaux concurrents y compris dans la même zone de chalandise compte tenu du nombre d’enseignes nationales présentes sur le marché;

Attendu que cette clause n’a pas un objet anti-concurrentiel puisqu’elle ne vise pas à évincer les concurrents du POLYGONE et qu’elle protège à la fois l’intérêt du bailleur, lequel perçoit un loyer en partie variable en fonction du chiffre d’affaires réalisé par les preneurs, et l’intérêt du preneur en préservant l’attractivité des commerces situés dans le centre commercial;

Attendu que cette clause ne conduit nullement à un verrouillage du marché puisqu’elle préserve l’accès pour les concurrents à une clientèle suffisante pour lui permettre de pénétrer le marché et de s’y maintenir; qu’en atteste notamment le succès du centre ODYSSEUM qui a pu réunir un grand nombre d’enseignes nationales et ses projets de développement futur;

Attendu que de surcroît, la clause permet de lutter contre une uniformisation des centres commerciaux en préservant la diversité des enseignes dans l’intérêt des consommateurs;

Attendu qu’ainsi, la clause litigieuse insérée dans le bail conclu entre la SNC LE POLYGONE II et la société SEPHORA ne tombe pas dans le champ de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles de l’article L 420-3 du code de commerce;

Sur l’illicéité de la clause au regard du décret d’Allardes :

Attendu que l’article 7 du décret des 2-17 mars 1791 a instauré la liberté du commerce en ce qu’il stipule que toute personne sera libre de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon sous condition de payer une patente;

Attendu que le fait pour le propriétaire d’un centre commercial de donner un local à bail à un commerçant à la condition que celui-ci pendant la durée du bail et dans un espace limité s’engage à ne pas ouvrir le même type d’activité ailleurs, n’interdit nullement l’exercice du commerce puisque le preneur, dans les limites précises fixées par la clause, garde toute latitude de conclure le bail ou de ne pas le faire;

Sur les frais irrépétibles :

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la SNC LE POLYGONE II les frais et honoraires exposés pour agir en justice, non compris dans les dépens, qu’il y a lieu de lui allouer la somme de 2.000 en application de l’article 700 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL,

Statuant en audience publique, par jugement contradictoire, en premier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare recevable l’action de la SCI L’ODYSSEUM PLACE DE FRANCE venant aux lieux et place de la SCI L’ODYSSEUM 2;

Déboute la SCI L’ODYSSEUM PLACE DE FRANCE de l’ensemble de ses demandes;

Condamne la SCI L’ODYSSEUM PLACE DE FRANCE à payer à la SNC LE PLOLYGONE II la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la demanderesse aux entiers dépens;

AINSI JUGE ET PRONONCE EN AUDIENCE PUBLIQUE DE LA DEUXIÈME CHAMBRE DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MARSEILLE LE SIX SEPTEMBRE DEUX MILLE ONZE.

LE GREFFIER LE PRESIDENT