TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NANTERRE

RÉFÉRÉS

ORDONNANCE RENDUE COMME EN MATIÈRE DE RÉFÉRÉ

LE 04 Mai 2017

N°R.G. : 17/00675

N° :

S.A.S. X Y

c/

LE COMMISSARIAT A L’ENERGIE ATOMIQUE ET AUX ENERGIES ALTERNATIVES (CEA)

18 rue de Panorama BP 6 92265 FONTENAY AUX ROSES CEDEX, S.A.R.L. LA SOCIETE ANIMALLIANCE

DEMANDERESSE

S.A.S. X Y

[…]

[…]

ayant pour avocat plaidant M^e Serge DEYGAS de la SCP DEYGAS PERRACHON ET ASSOCIES avocat au barreau de LYON (toque 757), […] et ayant pour avocat postulant M^e Laure GODIVEAU, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 464

DÉFENDERESSES

LE COMMISSARIAT A L’ENERGIE ATOMIQUE ET AUX ENERGIES ALTERNATIVES (CEA)

[…]

[…]

[…]

représenté par Maître Yannick LE PORT de la SELARL AWEN AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : D1234

S.A.R.L. LA SOCIETE ANIMALLIANCE

[…]

[…]

représentée par Maître Antoine ALONSO GARCIA de l’AARPI ALMA AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : C2517

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Président : Vincent ALDEANO-GALIMARD, Vice-Président, tenant l’audience des référés par délégation du Président du Tribunal,

Greffier : Farrah CHAAR, Greffier

Statuant publiquement en dernier ressort par ordonnance contradictoire mise à disposition au greffe du tribunal, conformément à l’avis donné à l’issue des débats.

Nous, Président , après avoir entendu les parties présentes ou leurs conseils, à l’audience du 20 mars 2017, avons mis l’affaire en délibéré à ce jour :

Par un avis d’appel public à la concurrence n°2015/S 236-4287771 publié au journal officiel de l’Union Européenne du 5 décembre 2015, le Commissariat à l’Energie Atomique et aux Energies Alternatives (ci-après le CEA) a mis en oeuvre une procédure d’appel d’offres restreinte, en application des articles 28 et 30 du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005, en vue de l’attribution d’un marché dont l’objet est la réalisation des prestations de zootechnie concernant des animaleries, regroupées en 18 zones, situées sur trois sites, à Fontenay-aux-Roses, Saclay et au sein de l’Hôpital d’Orsay.

Par courrier du 6 janvier 2017, le CEA a informé la société X Y que l’application des critères de jugement des offres l’a conduit à retenir la société ANIMALLIANCE, précisant que « Le principal motif ayant abouti à notre décision est le montant de votre offre, environ 20% plus élevé que celui d’ANIMALLIANCE ».

Par actes d’huissier du 17 janvier 2017, la société X Y a fait assigner le CEA et la société ANIMALLIANCE.

***

Aux termes de ses conclusions reprises à l’audience, la société X Y demande d’annuler la procédure de passation du marché de prestations de zoo techniques pour le compte du CEA, référencé projet de marché n° 15B00148a, ainsi que l’exécution de toutes les décisions qui s’y rapportent.

Elle expose :

— que le CEA n’a pas prévu dans son règlement de la consultation de la procédure litigieuse la transmission du projet de marché au président de la commission consultative des marchés alors même que le montant du marché est largement supérieur au montant prévu par l’arrêté du 6 décembre 1952 ; que ce moyen fait nécessairement grief puisque « l’absence de consultation de la CCM ou de décision du président concerne une modification de l’analyse du critère prix, laquelle analyse a conduit au rejet de l’offre de la société X Y » ;

— que le CEA a considéré à tort que la capacité financière de la société ANIMALLIANCE était suffisante pour l’exécution d’un marché qui représente annuellement la totalité de son chiffre d’affaire actuel ; que ce moyen fait nécessairement grief dès lors que la société X Y aurait nécessairement été l’attributaire du marché si la candidature de la société ANIMALLIANCE avait été écartée ;

— que l’analyse des offres par le CEA procède d’une erreur en retenant un prix global de l’offre de la société X Y ne correspondant pas à la réalité ; que l’analyse du critère prix est d’autant plus irrégulière que le dossier de consultation des entreprises est très imprécis sur ce point ; qu’il est impossible de comprendre sur quelle base a été analysé le critère financier représentant pourtant 50% de la note globale ;

— qu’il est également parfaitement irrégulier que le CEA ait eu recours à une formule de calcul qui n’a pas été indiquée aux candidats dans le dossier de consultation des entreprises ; que les prix unitaires d’un marché ne peuvent pas être analysés au regard de quantités établies sur la base d’un scénario qui n’a pas été communiqué aux candidats préalablement à la rédaction de leurs offres ;

— que le chiffrage de son offre à 10.293.429,60€ est inexplicable et procède d’une erreur ;

— que les prestations sur unités d’oeuvres sont chiffrées s’agissant d’ANIMALLIANCE à 695.231€ sur 5 ans soit 139.046,20 € par an ; qu’en respectant les minimums légaux de rémunération des salariés, le coût de revient annuel pour 13,5 ETP est de 465.293,86 € par an ; que le CEA aurait du nécessairement déclencher la procédure de l’offre anormalement basse.

***

Aux termes de ses conclusions reprises à l’audience, le CEA demande de :

« - CONSTATER qu’aucune obligation de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation du contrat concerné est soumise n’a été méconnue par le CEA et que les prétendus manquements invoqués, en tout état de cause, n’ont pas été susceptibles de faire grief à la société demanderesse en affectant ses chances d’obtenir l’attribution du contrat

Par voie de conséquence,

— DEBOUTER la société X Y de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— CONDAMNER la société X Y à payer au Commissariat à l’énergie atomique et aux énergies alternatives la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER la société X Y aux entiers dépens y compris la contribution à l’aide juridique ».

Il fait valoir :

— que l’arrêté du 6 décembre 1952 ne se trouve pas au rang des « obligations de publicité et de mise en concurrence » dont le respect est contrôlé par le juge des référés précontractuels ; qu’au surplus, la société X Y ne démontre pas en quoi la critique qu’elle soulève aurait pu lui faire grief ; que contrairement à ce qu’affirme la société X Y, la Commission consultative des marchés a bien été saisie conformément aux dispositions de l’arrêté du 6 décembre 1952 ;

— que pour comparer les offres, il a additionné les prestations forfaitaires telles que chiffrées par les deux candidats et des montants plafonds provisionnés concernant les prestations rémunérées par unité d’oeuvre ; que pour ce qui concerne les prestations rémunérées sur unité d’oeuvre, il fallait appliquer aux prix proposés par chacun des candidats un nombre d’unités d’oeuvre donné, défini sur la base d’un scénario d’évolution de l’activité et des dates de mise en exploitation des bâtiments 62 et 61 ; que le rédacteur du rapport d’octobre 2016 a, s’agissant de la rubrique du tableau récapitulatif de la page 10, fait une erreur dans les montants correspondant au « Montant plafond provisionné sur 60 mois pour les prestations à réaliser à compter de la mise en service progressive des quatre nouvelles zones animalières des bâtiments IDMIT et MIRCen2 » et ce, qu’il s’agisse de l’offre ANIMALLIANCE ou de l’offre X Y ; qu’il n’y a pas eu d’erreur sur le prix des prestations et cette erreur matérielle n’a eu aucune conséquence sur le jugement des offres et leur classement ;

— que la jurisprudence administrative a reconnu, à plusieurs reprises, la méthode consistant à appliquer aux prix unitaires proposés par les candidats une simulation de prix non communiquée à ces derniers ; que « l’attitude du CEA est d’autant moins critiquable qu’il lui était impossible de procéder autrement dans la mesure où, lors du lancement de la procédure de passation, il était incapable de prévoir, d’une part, la date de mise en service des nouvelles animaleries dans les bâtiments 61 et 62 dont la construction n’avait à l’époque pas encore débuté ni même, d’autre part, l’évolution de ses besoins concernant ces zones, ceux-ci dépendant des programmes de recherches sur lesquels il n’a qu’une maitrise limitée » ;

— que rien ne s’opposait, s’agissant de la capacité financière de la société ANIMALLIANCE, à ce que son offre soit déclarée recevable, au même titre que celle de la société X Y ;

— que le seul constat d’un écart de prix ne suffit pas à considérer l’offre comme pouvant être anormalement basse ; que non seulement aucun élément ne permettait de suspecter le caractère prétendument anormalement bas de l’offre de la société ANIMALLIANCE mais il apparait que c’est la société X Y qui a fait le choix de soumettre des prix singulièrement plus élevés que ceux de son concurrent ;

— que si l’on applique à son offre le même raisonnement que celui qu’elle applique à son concurrent, on observe qu’elle-même ne parviendrait pas à couvrir le coût de revient de ses salariés, ce qui démontre le peu de sérieux et de crédibilité des affirmations de la société X Y.

***

Aux termes de ses conclusions reprises à l’audience, la société ANIMALLIANCE demande au juge des référés de :

« - CONSTATER que l’offre de la société ANIMALLIANCE ne pouvait être considérée comme anormalement basse et qu’il n’appartenait pas au CEA de mettre en oeuvre la procédure prévue par l’article 26 du décret du 30 décembre 2005 ;

— CONSTATER que la société ANIMALLIANCE dispose de la capacité financière pour exécuter le marché de prestations de zootechnie attribué par le CEA ;

— CONSTATER qu’aucun des moyens soulevés par la société X Y n’est fondé et de nature à remettre en cause la procédure d’appel d’offres restreint dont la société ANIMALLIANCE a été l’attributaire ;

Et par voie de conséquence :

— REJETER la requête en référé-précontractuel de la société X Y ;

— CONDAMNER la société X Y à verser à la société ANIMALLIANCE la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER la société X Y aux entiers dépens. »

MOTIVATION

L’article 1441-1 du code de procédure civile dispose que les demandes présentées en vertu des articles 2 à 20 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sont formées, instruites et jugées comme en matière de référés.

L’article 2 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique dispose qu’en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire.

L’article 3 de la dite ordonnance dispose qu’à la demande du requérant, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu’il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts en présence et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Le requérant peut également demander l’annulation des décisions qui se rapportent à la passation du contrat et la suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent les obligations mentionnées à l’article 2.

Il ressort de la note de présentation du 9 décembre 2016 produite par le CEA, qui explique l’analyse des offres ayant abouti au choix de la société ANIMALLIANCE, que le critère du prix des prestations, faisant l’objet d’une notation sur 50 points, a en partie été déterminé par la méthode dite de « simulation », consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par un nombre d’interventions envisagées.

La dite note précise que s’agissant de « la volumétrie associée à chaque unité d’oeuvre, elle a été définie par le CEA en fonction d’un scénario d’évolution de l’activité et des dates de mise en exploitation des bâtiments 62 et 61 ».

Si cette méthode pouvait être utilisée par le CEA sans que ce dernier n’ait à en informer les candidats dans les documents de la consultation, il lui appartient toutefois de démontrer que ce critère a été appliqué à partir de la même simulation à chaque candidat, en application du principe de l’égalité de traitement des candidats, étant relevé qu’il n’est pas établi que le scénario ait été élaboré avant la remise des offres.

Or, il ressort de la note précitée que la méthode de calcul des prestations sur unités d’oeuvre, correspondant à la méthode du scénario, n’y est pas explicitée.

De plus, il ressort d’une note du 10 mars 2017 du CEA, postérieure à l’attribution du marché, que la « formule utilisée pour calculer la provision financière nécessaire à la rémunération des prestations à réaliser dans des animaleries qui seront progressivement mises en service », formule correspondant au dit scénario, « comportait une erreur », sans que le nouveau montant des prestations sur unités d’oeuvre attribué à chaque candidat ne soit mieux explicité dans cette note.

Enfin, pour justifier de ce calcul, le CEA ne fournit qu’un tableau non daté et établi vraisemblablement pour le tribunal, qui mentionne les hypothèses retenues pour aboutir au calcul du 10 mars 2017.

Il s’en déduit que le CEA ne justifie pas qu’à la date d’attribution du marché, il ait appliqué aux deux seuls candidats la même simulation s’agissant des prestations sur unités d’oeuvre, étant souligné qu’au surplus la décision d’attribution a été prise à partir d’un classement final établi sur des montants erronés.

La note attribuée au critère financier représentant 50 points sur les 100 de la note finale et la société X Y ayant obtenu la totalité des 50 autres points contre 46,9 pour la société ANIMALLIANCE, il est établi que la société X Y est susceptible d’avoir été lésée.

En conclusion et sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens soulevés par la société X Y, il convient d’annuler la procédure de passation du marché de prestations de zootechnie pour le compte du CEA, référencé projet de marché n° 15B00148a, ainsi que l’exécution de toutes les décisions qui s’y rapportent.

Le CEA, qui succombe, sera condamné aux dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

ANNULONS la procédure de passation du marché de prestations de zootechnie pour le compte du Commissariat à l’Energie Atomique et aux Energies Alternatives, référencé projet de marché n° 15B00148a, ainsi que l’exécution de toutes les décisions qui s’y rapportent,

CONDAMNONS le Commissariat à l’Energie Atomique et aux Energies Alternatives aux dépens,

REJETONS les autres demandes,

FAIT A NANTERRE, le 04 Mai 2017.

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT.

Farrah CHAAR, Greffier

Vincent ALDEANO-GALIMARD, Vice-Président