TRIBUNAL JUDICIAIRE DE LILLE

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Service Référé

N° RG 25/00275 – N° Portalis DBZS-W-B7J-ZIOW

SL/CG

JUGEMENT PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE AU FOND

DU 18 MARS 2025

DEMANDERESSE :

S.A.S. EVEHA-ETUDES ET VALORISATIONS ARCHEOLOGIQUES

[Adresse 3]

[Adresse 8]

[Localité 7]

représentée par M^e Paul-louis MINIER, avocat au barreau de LILLE, postulant et M^e Frédéric CAVEDON, avocat au barreau de BORDEAUX, plaidant

DÉFENDERESSES :

Etablissement public INRAP

[Adresse 1]

[Adresse 2]

[Localité 5]

représentée par M^e Julie BAUR, avocat au barreau de LILLE, postulant et M^e Xavier BIGAS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A. 3F NORMANVIE

[Adresse 4]

[Adresse 9]

[Localité 6]

représentée par M^e Réza-jean NASSIRI, avocat au barreau de LILLE, postulant et M^e Bernard CHEYSSON, avocat au barreau de PARIS, plaidant

PRÉSIDENT : Carine GILLET, Première vice-présidente, suppléant le Président en vertu des articles R. 311-17 et R. 311-21 du Code de l’Organisation Judiciaire

GREFFIER : Sébastien LESAGE

DÉBATS à l’audience publique du 04 Mars 2025

JUGEMENT mis en délibéré au 18 Mars 2025

LE PRÉSIDENT

Après avoir entendu les parties comparantes ou leur conseil et avoir mis l’affaire en délibéré, a statué en ces termes :

La SAS Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques expose avoir répondu à un appel d’offres lancé par la société SAS 3F Normanvie, en vue de la réalisation de fouilles archéologiques préalables à des travaux de construction de 102 logements au [Localité 11] Dixon II et avoir été avisée le 14 février 2025 du rejet de son offre, l’Institut National de Recherches Archéologiques préventives (INRAP), seul autre candidat, étant attributaire du marché.

Estimant que les principes fondamentaux de la commande publique avaient été méconnus, la SAS Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques, autorisée par ordonnance sur requête du 20 février 2025, a par acte du 21 février 2025 fait assigner l’INRAP et la SAS 3F Normanvie devant le président du tribunal judiciaire de LILLE statuant selon la procédure accélérée au fond, en référé pré-contractuel, aux fins de nullité de la procédure de passation du marché, injonction au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure de passation du marché, outre condamnation de la SAS 3F Normanvie.

L’affaire appelée à l’audience du 04 mars 2025, pour y être plaidée.

A cette date, la SAS Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques, représentée par son avocat, reprend oralement les termes de ses dernières conclusions, aux fins de :

Vu les articles 2 et 4 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique,

Vu les articles 481-1 et 1441-1 et suivants du code de procédure civile,

Vu les articles L.211-14, D211-10-2 et le tableau à l’annexe VIII-II du code de l’organisation judiciaire,

Vu les pièces versées aux débats,

— Déclarer la société Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques recevable et bien fondée en ses demandes ;

En conséquence :

— Se déclarer compétent pour statuer sur le référé précontractuel, formé par elle,

— Débouter la SA 3 F Normanvie eyt l’INRAP de l’ensemble de leurs demandes fins et conclusions,

— Annuler les décisions par lesquelles la SA 3 F Normanvie a attribué le marché public à l’INRAP et rejeté l’offre de la SAS Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques

— Enjoindre la SA 3 F Normanvie si elle entrend de nouveau attribuer le march, de reprendre la procédure de passation de l’accord cadre au stade de l’analyse des offres, en se conformant aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur et aux principes régissant la publicité et la mise en concurrence,

— Déclarer le jugement à intervenir opposable à l’INRAP,

— Condamner la société 3F Normanvie à verser à la société Evéha la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’INRAP, représentée, forme aux termes de ses dernières écritures les prétentions suivantes :

Vu l’ordonnance n°2009-515 du 07 mai 2009

Vu les articles 74 et 75 du code de procédure civile

Vu les articles L15361 et suivants et R153-2 et suivants su code de commerce

A titre principal

— Lui donner acte de qu’il soulève in limine litis, en application des articles 74 et 75 du code de procédure civile, l’incompétence d’attribution du tribunal judiciaire de Lille au profit de celle du juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Rouen

— Le déclarer en conséquence recevable à ce faire

— Dire que seul le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Rouen est compétent pour connaître de la demande formée par la société Eveha en raison de la nature du contrat à passer entre la société 3F Normanvie et l’Inrap

— Se déclarer par suite incompétent pour en connaître

A titre subsidiaire

— Tenir compte de la DGPF et de la fiche financière transmise de manière non contractuelle dès lors que lces pièces sont couvertes par le secret des affaires

— Rejeter les conclusions de la société Eveha

En toute hypothèse

— Condamner la société Eveha à lui verser la somme de 6000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La SAS 3F Normanvie représentée par son avocat, forme les prétentions suivantes aux termes de ses écritures déposées à l’audience et reprises oralement :

Vu les pièces versées au débat,

— Débouter la société Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques de l’ensemble de ses demandes, finc et conclusions

— Condamner la société Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques à verser à 3F Normanvie, la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions des articles 455 et 446-1 du code de procédure civile, il est fait référence à l’acte introductif d’instance et aux écritures des parties qui ont été soutenues oralement.

La présente décision susceptible de pourvoi, en application des dispositions de l’article 1441-1 alinéa 3 du code de procédure civile, est contradictoire.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exception d’incompétence

L’INRAP soulève l’incompétence du juge des référés du tribunal judiciaire de Lille au profit du juge des référés contractuels du tribunal administratif de Rouen, compétent matériellement et territorialement.

L’INRAP expose que le tribunal judiciaire est compétent pour les seuls contrat de droit privé, dont la passation est contestée et qu’en l’occurrence, le contrat régularisé entre un aménageur et l’INRAP en qualité d’opérateur de fouilles archéologiques préventives, revêt nécessairement un caractère administratif.

La SAS Eveha conclut au rejet de l’exception invoquée, exposant que la décision du tribunal des Conflits invoquée par l’INRAP n’est applicable que dans le cadre de l’exécution du marché, une fois le marché signé, et non pas dans le cadre d’un référé-précontractuel qui relève de la compétence du seul juge judiciaire.

La SAS Normanvie s’oppose également au moyen tiré de l’incompétence de la juridiction judiciaire, indiquant que les dispositions spécifiques de la commande publique qui désignent le juge judiciaire comme compétent s’appliquent avant la signature du marché public, comme en l’espèce.

En application des dispositions des articles 74 et 75, lorsque la compétence d’une juridiction saisie est contestée, la partie qui soulève l’incompétence doit à peine d’irrecevabilité, l’invoquer in limine litis, la motiver et faire connaître la juridiction devant laquelle l’affaire doit être portée.

Selon l’article 2 de l’ordonnance n°2009-515 du 07 mai 2009 “En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

La demande est portée devant la juridiction judiciaire”.

La procédure de référé pré-contractuel a pour objet de faire sanctionner la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence, à l’occasion de la procédure de passation du contrat de droit privé, mais avant même la conclusion du contrat.

Une personne publique peut se porter candidat dans le cadre d’un appel d’offre, pour répondre aux besoins, d’une personne morale de droit privé, qualifiée de pouvoir adjudicateur, dès lors que celle-ci poursuit un objectif d’intérêt général, qui s’entend de la satisfaction d’un besoin collectif ou public, qui bénéficie à l’ensemble des membres d’une collectivité ou d’une communauté de personnes et que cette personne morale privée a été créée spécifiquement pour satisfaire le besoin d’intérêt général et pour répondre à de tels besoins (article 1211-1-2° du code de la commande publique).

S’il est constant qu’un contrat de fouille conclu entre un aménageur et l’opérateur des fouilles, qu’il s’agisse d’un service archéologique public comme l’INRAP ou privé, a pour objet l’exécution même de la mission de service public de l’archéologie préventive, et revêt un caractère administratif, encore faut il que ledit contrat administratif ait été signé.

Or l’objet même du référé pré-contractuel, dont la connaissance appartient au seul juge judiciaire, est de permettre à ce juge d’intervenir, en application de dispositions spécifiques, avant la conclusion du contrat.

Il s’ensuit que l’exception d’incompétence au profit du tribunal administratif, pour connaître du présent litige, n’est pas fondée et sera écartée.

Sur l’irrégularité de la procédure de passation

Selon la demanderesse, une personne publique peut soumettre une offre dans un contrat de droit privé relevant de la commande publique, mais le prix qu’elle propose doit tenir compte des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix et ce prix ne doit pas être artificiellement diminué du fait des ressources ou moyens qu’elle a pu obtenir au titre de ses missions de service public, la personne publique devant être en mesure de justifier son prix, tandis que le pouvoir adjudicateur doit être vigilant au regard de ces critères, lorsque le prix offert est nettement inférieur à celui des autres offres.

Or, en l’occurrence le prix proposé par l’INRAP dans le cadre du marché litigieux est inférieur de 26,3 % de celui de la société Evéha, sans que toutefois la SAS 3F Normanvie n’ait sollicité des éléments complémentaires, sans se reposer sur un éventuel contrôle de l’Etat, qui porte sur d’autres considérations.

Ce manquement a lésé de manière directe les intérêts de la société Evéha, dès lors que l’INRAP a obtenu la note maximale sur le critère du prix.

Enfin, la société 3F Normanvie ne lui a pas transmis le rapport d’analyse des offres correspondant à ce marché public.

En réponse à l’argumentation des parties, la SAS Eveha conteste la faculté pour le pouvoir adjudicateur de s’abstenir de procéder à un tel contrôle, conteste le seuil invoqué d’écart de prix et expose que la validation par la DRAC est sans aucune incidence. Elle ajoute que au delà du critère de prix, la SAS 3F Normanvie se devait de procéder à un examen attentif du fait de la personnalité morale de droit public de l’INRAP et des nombreuses décisions sanctionnant son comportement déloyal et les pratiques inconstitutionnelles qu’elle met en oeuvre.

Sur l’argumentation développée par l’INRAP, la SAS Eveha soutient que le nombre d’offres est indifférent, dès lors que le prix est manifestement sous-évalué ; qu’il ne peut être allégué que son offre est surévaluée ; que les pièces non contradictoires produites n’ont pas convaincu d’autres juridictions ; que l’avis des services de l’Etat ne se substitue pas au contrôle que doit opérer le pouvoir adjudicateur, que l’Autorité de la concurrence a la faculté de renvoyer l’instruction de l’affaire si elle estime l’instruction incomplète, la concusion du contrat au lieu de la suspension de la procédure de passation du marché, en considération des intérêts en présence et notamment de l’intérêt public, aurait des conséquences négatives bien supérieures aux avantages.

La SAS 3F Normanvie conclut au rejet des prétentions de la SAS Eveha, exposant qu’elle n’avait pas à considérer l’ensemble des coûts directs et indirects, pour former le prix de la prestation, car le prix de l’INRAP n’était pas nettement inférieur à celui proposé par la demanderesse ; que rien ne la conduisait à vérifier la sincérité de l’offre de l’INRAP et qu’enfin la différence de prix était justifiée par la différence de moyens proposés. Elle expose qu’un écart de 26,3 %, comme en l’espèce, n’est pas significatif ; la comparaison de deux offres sans autre élément de comparaison n’est pas suffisante pour qualifier le prix insincère ; l’avis de la DRAC constitue bien un indice favorable, dès lors que la DRAC s’assure de l’adéquation entre les projets et les moyens prévus par l’opérateur ; qu’enfin la différence de prix était justifiée du fait d’une différence de moyens mis en oeuvre, de sorte qu’il n’était pas nécessaire de demander la production de documents supplémentaires, la différence de prix après analyse des offres ne résultant pas de prix nettement inférieurs pratiqués par l’INRAP mais par une différence de moyens mis en oeuvre, étant signalé que la SAS Eveha a été alertée sur la surévaluation des moyens proposés.

La SAS Normanvie ajoute également qu’elle n’est pas tenue de transmettre, les documents préparatoires à une décision administrative avant que celle-ci ne soit intervenue, et notamment le rapport d’analyses des offres.

L’INRAP répond pour sa part que l’obligation de vérification d’une offre d’un opérateur public, par un pouvoir adjudicateur, n’est pas automatique et obligatoire ; qu’il ne peut être opéré une véritable comparaison que si plus de deux offres sont présentées, pour apprécier l’offre anormalement basse et que la différence entre les offres soit significative, et que d’autres indices soient relevés; qu’en l’espèce, aucune vente à perte n’est caractérisée, d’autant qu’en l’espèce la différence de prix entre les offres résulte de la différence de moyens mis en oeuvre par les deux soumissionnaires. L’INRAP a proposé une offre en stricte adéquation avec le cahier des charges, établi par les services de l’Etat. L’offre de l’établissement public dégage une marge bénéficiaire n’est ni déficitaire ni de nature a compromettre la bonne exécution de la mission. L’offre a été validée par les services de l’Etat.

Elle ajoute qu’elle transmet à la destination du seul tribunal, sur le fondement des dispositions de l’article R153-1 du code de commerce, la fiche explicative du prix proposé.

Récemment le tribunal administratif de Rennes a rejeté l’ensemble de l’argumentation développée par la SAS Eveha, le conseil d’Etat déclarant non admis le pourvoi.

Au cas présent, la SAS 3F Normanvie a lancé un appel d’offres, en vue de la réalisation de fouilles archéologiques préalables à des travaux de construction de 102 logements au [Localité 11] Dixon. Deux offres ont été présentées respectivement par l’Etablissement public INRAP et la SAS Eveha, laquelle a été évincée.

La régularité de l’appel d’offres est contestée, la SAS Evéha soutenant que le pouvoir adjudicateur aurait dû être plus vigilant et s’assurer de l’absence de tout déséquilibre entre les soumissionnaires et du respect du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

La candidature de la personne publique doit répondre à un intérêt public et cette candidature ne doit pas fausser les conditions de la concurrence et en particulier le prix de l’offre de la personne publique doit tenir compte de l’ensemble des coûts directs et indirects pour fixer ce prix, sans qu’elle ne tire avantage des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.

Par ailleurs lorsque le prix de l’offre d’une personne publique est nettement inférieur aux offres des autres candidats, le pouvoir adjudicateur doit s’assurer que l’ensemble des couts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la personne publique est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans la cadre d’un recours formé par un tiers le juge doit vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé pour retenir cette offre sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la personne publique candidate.

Il est constant que le prix proposé par la SAS Eveha était plus élevé que celui offert par l’INRAP, de 26,3 % ; Cependant la différence de prix, à l’occasion de comparaison menée entre deux offres exclusivement, ne constitue pas à elle-seule un critère significatif lorsqu’aucun autre élément ne vient corroborer le déséquilibre entre les offres, particulièrement comme en l’espèce, lorsque le pourcentage de différence est relatif, de sorte que l’obligation de vérification de l’offre de l’opérateur public n’est pas nécessairement automatique, afin d’assurer par ailleurs, le libre jeu de la concurrence entre les acteurs économiques.

En outre, la simple comparaison des offres (pièces SAS 3F n°5 et 6) établit que les moyens humains retenus par l’offre de la SAS Eveha sont significativement plus importants que ceux envisagés par l’INRAP, de sorte qu’il est parfaitement légitime de considérer que la différence de prix entre les deux offres n’est pas imputable à des prix nettement inférieurs qui seraient pratiqués par l’INRAP, mais de la différence de moyens humains mis en oeuvre par chacun des candidats, l’offre de la SAS Evéha apparaissant comme plutot sur-évaluée par rapport à celle qualifiée “d’anormalement basse” de l’INRAP.

Il résulte par ailleurs des pièces versées par l’INRAP, non contradictoirement, s’agissant de secret d’affaires, que l’opération dégage pour celui-ci un bénéfice.

Enfin, l’INRAP a établi son offre sur la base du cahier des charges établi par les services de l’Etat, l’opération ne présentant pas de complexité particulière, l’offre ayant été également validée par les services administratifs de l’Etat, qui sont tenus, en vertu l’article L523-9-1 du code du patrimoine, notamment de vérifier les aspects techniques des offres, mais également l’adéquation entre les projets et les moyens prévus, au regard d’un référentiel, et notamment les moyens au regard du cahier des charges mais également l’adéquation du prix au regard des moyens et du référentiel.

La SAS Evéha n’établit pas non plus que son offre, bien que d’un prix supérieur, serait de meilleure qualité.

Il s’ensuit que la SAS Eveha ne rapporte pas la preuve que l’offre mieux disante de l’INRAP a été retenue du fait des avantages découlant de la qualité de personne publique de la défenderesse chargée d’une mission de service public et qu’ait été ainsi méconnu le principe de libre concurrence.

Les demandes de la SA Evéha seront par conséquent rejetées.

Sur les autres demandes

La SAS Eveha qui succombe supportera les dépens et ses propres frais. Sa demande pour frais irrépétibles sera rejetée.

Elle sera en outre condamnée à payer à l’INRAP et à la SAS 3F Normanvie la somme de 5000 euros, à chacune d’entre elles au titre des frais irrépétibles que celles-ci ont été contraintes

d’exposer pour assurer leur défense et leur représentation et préserver leurs droits et qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge.

PAR CES MOTIFS,

Statuant par jugement selon la procédure accélérée au fond, contradictoire et en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

Rejette le moyen tiré de l’incompétence du juge judiciaire au profit du tribunal administratif de Rouen,

Rejette les demandes de la SAS Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques, tendant à la suspension de la procédure de passation du marché et à l’annulation de la décision de rejet de l’offre du 14 février 2025 et celles subséquentes d’attribution du marché à la demanderesse ou de reprise de la procédure de passation du marché,

Déboute la SAS Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques de leur demande pour frais irrépétibles,

Condamne la SAS Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques à payer à la SAS 3F Normanvie et à l’institut [10], la somme de 5.000 euros (cinq mille euros) chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Eveha- Etudes & Valorisations archéologiques aux dépens.

Le présent jugement a été signé par le Président et le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Sébastien LESAGE Carine GILLET