TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MARSEILLE

JUGEMENT N° 25/

PROCEDURE ACCÉLÉRÉE AU FOND

Référés Cabinet 3

JUGEMENT DU : 30 Mai 2025

Président : Madame LECOQ, Vice-présidente en charge des référés

Greffier : Madame ZABNER,

Débats en audience publique le : 09 Mai 2025

N° RG 25/01716 – N° Portalis DBW3-W-B7J-6JYX

PARTIES :

DEMANDERESSE

S.A.S. OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES, dont le siège social est sis [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal

représentée par Maître Alain GUIDI de l’ASSOCIATION BGDM ASSOCIATION, avocats au barreau de MARSEILLE

DEFENDERESSES

Organisme UNION POUR LA GESTION DES ETABLISSEMENTS DES CAISS ES D’ASSURANCE MALADIE (UGECAM) PACA CORSE, dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Yves MORAINE, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Benoît CAVIGLIOLI, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.R.L. ARTIFICIEL RCS DE NICE, dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Anaïs PAOLONI, avocat au barreau de MARSEILLE

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS

La société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES est une société dont l’activité porte sur la fabrication de prothèses, orthèses et corsets sur-mesure destinés aux personnes handicapées.

L’UGECAM PACA ET CORSE est un établissement privé à but non lucratif regroupant 23 structures sanitaires et médico-sociales.

Le 13 décembre 2024, l’UGECAM PACA ET CORSE a lancé un appel d’offre portant sur « la réalisation de prothèses externes, d’orthèses sur mesure et services associés pour le site Hélio [Localité 3] de [Localité 4] » dont la date limite pour remettre l’offre a été fixée au 20 février 2025.

L’offre porte sur un marché unique d’un montant maximal de 142 000 € hors-taxes.

Trois entreprises ont remis une offre : la société ARTIFICIEL, la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES et la société LAGARRIGUE.

Considérant que l’offre de la société ARTIFICIEL était manifestement basse, sur le fondement des articles L 2152-6 et R 2152-3 du code de la commande publique, l’UGECAM PACA ET CORSE lui a demandé par courriel du 12 mars 2025 de lui transmettre tout élément de nature à justifier ses prix dans un délai de 24 heures.

La société ARTIFICIEL a satisfait à la demande de l’UGECAM PACA ET CORSE.

Par décision du 17 mars 2025, le CODIR Achats-MP de l’UGECAM PACA ET CORSE a décidé d’attribuer le marché à la société ARTIFICIEL.

Le 18 mars 2025, l’UGECAM PACA ET CORSE a informé la société ARTIFICIEL que son offre était retenue et la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES que son offre était classée en seconde position.

Considérant que l’offre de la société ARTIFICIEL est anormalement basse, par assignation du 17 avril 2025, la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES a fait citer l’UGECAM PACA ET CORSE et la société ARTIFICIEL en demandant au président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond :

— de la déclarer recevable et bien fondée en ses moyens ;

— d’annuler la décision d’attribution du marché concernant « la réalisation de prothèses externes, d’orthèses sur-mesure et services associés pour le site Hélio-[Localité 3] à [Localité 4] » à la société ARTIFICIEL et rejetant son offre en date du 18 mars 2025, ainsi que toutes les décisions qui se rapportent à la passation et l’attribution du marché ;

— de prononcer la suspension dudit marché ;

— d’enjoindre à l’UGECAM PACA ET CORSE de reprendre la procédure d’appel d’offres au stade de l’analyse des offres;

— de condamner l’UGECAM PACA ET CORSE à lui verser une somme de 5000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’affaire a été appelée à l’audience du 9 mai 2025.

À cette date, la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES, par l’intermédiaire de son conseil, réitère ses demandes, en faisant valoir ses moyens tels qu’exprimés au terme de son acte introductif d’instance auquel il convient de se reporter pour le détail de l’argumentation.

L’UGECAM PACA ET CORSE, représentée par son conseil à l’audience, développe ses conclusions en défense auxquelles il sera renvoyé et conclut au rejet de toutes les demandes de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES, au motif qu’elle a mis en œuvre la procédure de l’article L 2152-6 du CCP et que l’offre de la société ARTIFICIEL ne présente pas les caractéristiques d’une offre anormalement basse au sens de l’article L 2152-5 du CCP, et conclut à sa condamnation au paiement de la somme de 4800 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

La société ARTIFICIEL, représentée par son conseil à l’audience, développe ses conclusions en défense auxquelles il sera référé et sollicite voir :

— dire et juger que l’offre de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES était irrégulière ;

— dire et juger que la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES est dépourvue d’intérêt lésé et donc irrecevable en sa contestation, fins, demandes et conclusions ;

— débouter la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES de l’ensemble de ses demandes et conclusions ;

— la condamner à lui verser la somme de 4000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

SUR QUOI

Vu les articles 1441-1 et 481 -1 du code de procédure civile ;

Vu les articles 2 à 20 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;

Attendu que la compétence de la présente juridiction n’est pas contestée par les parties ;

Attendu que la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES reproche à l’UGECAM PACA ET CORSE d’avoir retenu l’offre de la société ARTIFICIEL de prix de rabais de 90 % portant sur l’ensemble des matériels fournis, lui permettant d’obtenir une note de 55 points alors qu’elle n’a obtenu que 30 points, ce qui s’explique par le fait que la remise de 90 % ne s’applique qu’aux prothèses provisoires alors qu’elle applique un rabais de 50 % sur les autres produits ;

Attendu que l’article 2 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 dispose : « en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat » ;

Attendu que l’article L 2152-5 du code de la commande publique prévoit qu'« une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché » ;

Que l’article L2152-6 du même code prévoit que « l’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses.

Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en conseil d’État » ;

Que l’article R2 115-3 du code de de la commande publique dispose « l’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eue égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants:

1° le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

2° les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;

3° l’originalité de l’offre ;

4° la réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;

5° l’obtention éventuelle d’une aide d’État par le soumissionnaire » ;

Que l’article R 2152-4 du même code précise « l’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants :

1°lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;

2° lorsqu’il est établi que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droits de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris là où les conventions collectives applicables, par le droit de l’union européenne ou par les stipulations des accords aux traités internationaux mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code » ;

Attendu que le contrôle du président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, en vertu de l’article 1441 -1 du code de procédure civile et des articles L 2152-6 et R 2152-3 et 4 du code de la commande publique, est limité à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation portée par l’acheteur en matière d’offre anormalement basse ;

Que ce contrôle se limite à la seule vérification que l’acheteur a bien procédé à une analyse des offres, au respect de l’obligation de mise en concurrence des entreprises candidates et au respect de la régularité de la procédure ;

Que le juge ne peut se substituer à l’acheteur, ni procéder à une appréciation du mérite des offres des candidats soumissionnaires ;

Que l’article L2152-6 du code de la commande publique met à la charge de l’acheteur une obligation de vigilance dans la détection des offres anormalement basses dans la mesure où il identifie une offre présentant les caractéristiques d’une offre anormalement basse ;

Que l’offre anormalement basse est celle dont le prix ne correspond pas à une réalité économique laquelle est appréciée à partir d’un faisceau d’indices analysé de manière globale ;

Qu’il appartient au pouvoir adjudicateur de procéder non seulement à la comparaison des offres à partir des caractéristiques intrinsèques de chacune de ces offres, mais également d’apprécier le candidat lui-même en tenant compte des spécificités de son activité et des prestations qu’il a pu exécuter sur des marchés antérieurs ;

Attendu qu’il est acquis que le seul écart de prix entre deux offres n’est pas suffisant à caractériser une offre manifestement basse ;

Attendu que la société ARTIFICIEL soutient que la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES est dépourvu d’intérêt lésé et donc irrecevable en sa contestation au motif qu’elle n’était pas en position d’emporter le marché car son offre était irrégulière et, en toute hypothèse, anormalement basse ;

Attendu que le conflit qui oppose les parties tient à la particularité du marché en litige quant au mode de détermination des prix proposés ;

Qu’en effet, le marché porte sur des prestations dont les prix, répercutés sur les patients par l’établissement de soins, sont encadrés par le code de la sécurité sociale définissant, produit par produit, le montant remboursable ;

Qu’ainsi, le classement des offres reçues ne peut être fondé sur le tarif réglementé, identique pour tous les candidats ;

Que par voie de conséquence, pour ce type de marché, le montant maximal du marché est déterminé par l’application aux prestations prévisibles susceptibles d’être commandées sur la durée du marché, des tarifs remboursables déterminés par le chapitre 7 du Titre II de la liste des produits et prestations remboursables (LPPR), qui était joint en annexe 1 au dossier de consultation des entreprises et, il appartenait à chaque candidat à l’attribution du marché de proposer de facturer à l’établissement de soins ce tarif de base auquel il applique une remise susceptible de varier pour chaque produit ou prestations;

Que dans le cas présent, les critères de jugement des offres sont définis comme suit :

— critère 1 : le prix global au regard du montant total TTC du DQE avec une pondération : 55%,

— critère 2 : valeur technique analysée au regard des réponses apportées au cadre de réponse auxquelles sont affectés des points. Le mémoire est fourni par le pouvoir adjudicateur : 40 %,

sous critère 1 : délais d’intervention et SAV : 15 %,sous critère 2 : qualité technique de la prestation et des produits : 25 %,-critère 3 : performance environnementale : 5 %

Que s’agissant de ces critères de jugement, le critère 1 du règlement de la consultation prévoit que le prix sera apprécié globalement au regard du montant total du DQE ;

Attendu que le règlement de la consultation (Marché n°2024.67) demande au candidat de produire à l’appui de leur candidature éventuelle (article 5-1) les pièces suivantes:

— une lettre de candidature ou DC1 ;

— une déclaration du candidat individuel ou DC2 ;

— un acte d’engagement signé électroniquement et ses annexes ;

— un devis quantitatif estimatif (DQE)1 au format Excel ;

— un cadre de réponses valant mémoire technique (au format Word). Des réponses synthétiques seront appréciées.

— une attestation de visite (la visite étant facultative) ;

Que le cahier des clauses administratives particulières précise en page 18 que « le tarif de base de chaque prix unitaire forfaitaire est celui renseigné dans la LPPR. Il sera ensuite appliqué les pourcentages de remise renseigné dans l’annexe financière » ;

Attendu qu’il appartenait à chaque candidat de remplir lui-même l’offre et de proposer de facturer à l’établissement de soins le tarif de base auquel il appliquait une remise ;

Que tous les prix du DQE de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES sont inférieurs à ceux retenus par le cahier des clauses administratives particulières de l’appel d’offres qui, en page 8, vise précise les nomenclatures LPP en vigueur depuis le 24 décembre 2024;

Que ni le règlement de la consultation, ni le cahier des clauses administratives particulières ne sanctionne d’irrecevabilité toute offre qui ne respecterait pas les conditions de l’appel d’offre ;

Que quand bien même l’offre de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES ne respectait pas toutes les prescriptions du règlement de la consultation et du cahier des clauses administratives particulières, elle était recevable ;

Que l’UGECAM PACA ET CORSE a donc pu valablement retenir l’offre de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES ;

Que néanmoins, pour pouvoir parvenir à un examen et une comparaison de l’offre de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES avec les offres des deux autres sociétés candidates concurrentes, elle a procédé à un nouveau calcul du DQE de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES conformément aux règles qu’elle avait édictées et aux critères qu’elle avait fixés et l’a corrigée ;

Qu’ainsi, le DQE de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES qui portait sur un montant initial total de 2988,26 € HT après remise, est en réalité de 8962,38 € HT quand l’offre de la société ARTIFICIEL est de 4968,62 € HT, soit une différence de 3993,76 € entre ces deux offres concurrentes ;

Qu’à la suite de cette correction, l’ambiguïté ou l’imprécision de l’offre de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES quant aux prix remisés du DQE se trouve écartée ;

Que la détermination du montant de remise, susceptible de varier pour chaque produit ou prestation, repose sur le nombre de prothèses et d’orthèses prévus au marché, l’évaluation du taux de renouvellement moyen de chacun de ces dispositifs médicaux et la détermination du seuil de rentabilité économique du marché ;

Que l’établissement de l’offre impliquait nécessairement une appréciation globale du marché par le candidat pour déterminer le montant des remises, nécessairement importantes pour tous les types d’appareillages ;

Que ce n’est pas tant le marché en lui-même qui présente un intérêt pour les candidats mais la fidélisation de la patientèle qui poursuivra son suivi avec le même fabriquant de dispositifs médicaux, orthèses ou prothèses ;

Que pour obtenir ce marché, la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES a fait le choix de pratiquer une remise de 90 % sur l’ensemble des prothèses, quitte à ce que ce ne soit pas rentable économiquement, et de 50 % sur les autres types d’appareillages ;

Attendu que l’UGECAM PACA ET CORSE justifie avoir procédé à une analyse détaillée de chacune des offres des sociétés en concurrence ;

Que la preuve de l’irrecevabilité de la contestation de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICE au motif que son offre est anormalement basse n’est pas démontrée et cette dernière peut valablement agir à l’occasion de la présente instance;

Qu’au contraire, à la suite de cet examen, le pouvoir adjudicateur, constatant une différence entre les offres reçues, a mis en œuvre la procédure de l’article L2152-5 du code de la commande publique le 12 mars 2025 au titre de l’offre anormalement basse et a demandé des précisions et justifications à la société ARTIFICIEL ;

Qu’il sera rappelé que le caractère anormalement bas de l’offre d’un candidat ne saurait découler de la seule circonstance que le prix qu’il propose est beaucoup plus bas que ceux des offres des concurrents ou des estimations du pouvoir adjudicateur ;

Qu’en l’occurrence, les éléments d’informations complémentaires que la société ARTIFICIEL a fournis au pouvoir adjudicateur pour expliquer le montant de son offre à savoir : le recours systématique à l’impression 3D, l’utilisation de matériaux recyclés moins onéreux et la négociation de conditions de fourniture de matériaux extrêmement avantageuses voire gratuites, lui ont permis de considérer que son offre ne constituait pas une offre anormalement basse au sens de la jurisprudence ;

Que le pouvoir adjudicateur a estimé que la stratégie développée par la société ARTIFICIEL, différente de celle de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES, lui permettait effectivement de réduire considérablement ses coûts de fabrication sans sous-évaluer le prix des prothèses à l’instar de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES, qui s’appuie sur cette sous-évaluation ;

Qu’enfin, l’affirmation de la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES du caractère irréaliste des offres de la société ARTIFICIEL au regard de sa capacité financière n’est pas démontrée et se trouve contredite par le chiffre d’affaires de la société ARTIFICIEL, qui s’établit à plus d’un million d’euros au cours des trois derniers exercices 2021,2022 et 2023 et dont l’activité n’est pas récente pour avoir débuté le 29 janvier 2008 ;

Que de l’erreur manifeste d’appréciation de l’UGECAM PACA ET CORSE, en matière d’offre anormalement basse, à l’égard de l’offre de la société ARTIFICIEL n’est pas démontrée ;

Que la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES, qui ne justifie pas du bien-fondé de ses demandes, en sera déboutée ;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de l’UGECAM PACA ET CORSE et de la société ARTIFICIEL les frais irrépétibles qu’elles ont dû engager à l’occasion de la présente instance ;

Qu’en conséquence, la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES sera condamnée à leur verser à chacune la somme de 3000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS,

JUGEANT PAR DECISION PRONONCEE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE, CONTRADICTOIRE ET EN PREMIER RESSORT,

DÉBOUTE la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

CONDAMNE la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES à verser à l’UGECAM PACA ET CORSE la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES à verser à la société ARTIFICIEL la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE le surplus de l’intégralité des demandes plus amples ou contraires des parties ;

CONDAMNE la société OTTOBOCK RESEAU ORTHOPEDIE & SERVICES aux entiers dépens de la présente instance.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT