ARRÊT DU

26 AVRIL 2016

XXX

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R.G. 15/00395

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Julia Z

C/

Association LOGEA

En la personne de son ou de sa Président(e)

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ARRÊT n° 149

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé à l’audience publique du vingt-six avril deux mille seize par Françoise MARTRES, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière.

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

Julia Z

née le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Philippe BELLANDI, avocat au barreau D’AGEN

APPELANTE d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AGEN en date du 27 février 2015 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F13/00007

d’une part,

ET :

Association LOGEA

En la personne de son ou de sa Président(e)

XXX

XXX

Représentée par M^e Lucie VIOLET loco M^e Stéphanie BERTRAND, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 7 mars 2016 devant Françoise MARTRES, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, Michelle SALVAN et Xavier GADRAT, Conseillers, assistés de Nicole CUESTA, Greffière, et après qu’il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

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— FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES :

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M^me Z a été embauchée par l’association Logea en qualité de directrice de la résidence Edylis par contrat à durée indéterminée du 15 juillet 2008.

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Par courrier du 11 avril 2012, M^me Z a été convoquée à un entretien préalable à son éventuel licenciement qui s’est tenu le 20 avril 2012.

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Par courrier du 16 mai 2012, l’association Logea a notifié à M^me Z son licenciement pour insuffisance professionnelle.

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Par requête en date du 9 janvier 2013, M^me Z a saisi le conseil de prud’hommes d’Agen pour voir dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et voir condamner l’association Logea à lui payer une indemnité de 30'000 euros de ce chef, outre une indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

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Par jugement du 27 février 2015, le conseil de prud’hommes d’Agen a considéré que le licenciement de M^me Z reposait bien sur une cause réelle et sérieuse et a débouté celle-ci de l’ensemble de ses demandes.

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M^me Z a relevé appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

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Dans ses conclusions enregistrées au greffe le 24 novembre 2015 et développées oralement à l’audience, M^me Z demande à la cour de réformer le jugement dont appel et, statuant à nouveau :

— de constater que les motifs contenus dans la lettre de licenciement sont contradictoires, non sérieux, non objectifs, et ne peuvent qualifier une insuffisance professionnelle,

— de dire et juger en conséquence que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— de condamner l’association Logea à lui payer une somme de 30'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une indemnité de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

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Dans ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 1^er mars 2016 et développées oralement à l’audience, l’association Logea demande à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en toutes ses dispositions et, y

ajoutant, de condamner M^me Z à lui payer une indemnité de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

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Elle soutient que le licenciement de M^me Z est parfaitement justifié au regard des nombreux griefs développés dans la lettre de licenciement.

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Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées, oralement reprises.

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— MOTIFS DE LA DÉCISION :

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Il résulte des dispositions des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

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Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

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La lettre du 16 mai 2012 qui détermine la cause du licenciement et fixe les limites du litige est ainsi rédigée':

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«Nous faisons suite à l’entretien préalable, que nous avons eu le vendredi 20 avril 2012 à 11 heures au siège social de Logea, en présence de M. C D, médecin coordonnateur sur l’établissement d’Agen, qui vous assistait à votre demande, et de M. A X, directeur d’exploitation de Logea, votre responsable hiérarchique.

Il vous a été exposé au cours de cet entretien les griefs que nous vous reprochons et pour lesquels nous envisagions une sanction pouvant aller jusqu’à la rupture de votre contrat de travail.

Lors de l’évaluation interne des 2 et 3 avril 2012, et malgré l’envoi de l’intégralité du contenu de cette évaluation, trois jours auparavant, nous avons constaté nombre de dysfonctionnements majeurs concernant le respect de procédures du référentiel qualité Logeathèque et de la réglementation en vigueur dans les établissements sociaux et médico-sociaux, notamment :

— Absence de tenue des conseils de la vie sociale (CVS) : le décret du 25 mars 2004 relatif au conseil de la vie sociale impose la réalisation a minima de 3CVS. Or le dernier procès-verbal du CVS de l’EHPAD d’Agen, que vous nous avez présenté lors de l’évaluation du 3 avril 2012, date du 11 mai 2011. Cette instance représentative des résidents est un droit intangible des usagers. Il vous appartenait de respecter la réglementation et d’accompagner la présidente du CVS, et d’entendre les usagers.

Ce manquement aux droits des usagers est préjudiciable tant aux résidents, familles, et salariés de l’établissement, qu’à l’image de marque de l’association Logea.

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— Absence de tenue du registre des stupéfiants : le code de la santé publique en son article R.5132-36, modifié par décret du 5 février 2007 précise que «toute entrée et toute sortie de substances et de médicaments classés comme stupéfiants sont inscrites par les personnes mentionnées à l’article R. 5132676 sur un registre ou enregistrées

par un système informatique spécifique». Or, il s’avère que nous avons physiquement constaté, lors de l’évaluation interne, le 3 avril 2012, la présence de deux boîtes de chlorhydrate de morphine injectable sans aucune traçabilité de prescription médicale. Ce genre de thérapeutique, à l’instar de toute thérapeutique doit être stocké nominativement et doit avoir fait l’objet d’une prescription médicale nominative au profit d’un résident. De plus, ce produit est classé comme stupéfiant et ne peut, en aucun cas, être conservé en l’état, sans aucune traçabilité, sans suivi des entrées et des sorties dans un établissement médico-social, sans ordonnance sécurisée nominative mentionnant la posologie.

Ces négligences, dans le cadre d’un contrôle inopiné des autorités sanitaires, aurait pu conduire à la notification d’injonctions et sanctions administratives.

En octobre 2010, lors de l’établissement des budgets prévisionnels 2011, nous avions valorisé l’option de la suppression, au fur et à mesure des départs des résidents, des kitchenettes. Cette décision est destinée à répondre aux besoins des résidents dépendants, en toute sécurité, et à assurer la prise en charge alimentaire, conformément à la réglementation.

En effet, il vous a été rappelé à chaque comité de direction de Logea, que l’accompagnement alimentaire et le suivi nutritionnel de chacun des résidents étaient indissociables, raison pour laquelle le règlement de fonctionnement des EHPAD de Logea a été modifié en ce sens.

Depuis 18 mois, vous n’avez réalisé aucune suppression de kitchenette, malgré les directives générales de l’association Logea. Vous justifiez ce refus d’obtempérer, en précisant que « les familles sont ravies de pouvoir faire un café » dans les appartements mais que vous aviez par ailleurs retiré les fusibles, ce qui est incohérent.

Votre refus de vouloir supprimer les kitchenettes est préjudiciable à l’association eu égard à ses obligations découlant de la prise en charge de personnes fragilisées et dépendantes.

M. E X, lors de la visite de l’établissement, le 19 mars 2012, a constaté que les logements :

n° 204 vacant depuis le 31 juillet 2011

n° 105 vacant depuis le 3 octobre 2011

n° 509 vacant depuis le 4 janvier 2012

étaient défraîchis, sales, et possédaient toujours une kitchenette. Votre décision de les conserver en l’état aurait pu engendrer le développement de bactéries de type Legionella par des éviers inutilisés et donc des bras morts dans le circuit d’eau chaude sanitaire. De plus, lors de l’évaluation interne du 3 avril 2012, vous avez été dans l’incapacité de nous produire les résultats des prélèvements à la recherche de Legionella, effectués en janvier 2012. Les modalités opérationnelles relatives à ces analyses d’eau ont fait l’objet d’une procédure rédigée par vos soins et appliquée au sein des autres établissements dans le cadre de l’amélioration continue de la qualité.

Votre désinvolture sur le suivi d’analyses et l’absence de résultats, aussi cruciales dans notre secteur d’activité lié à l’accueil de la personne âgée dépendante, aurait pu conduire à une fermeture administrative de l’établissement dans le cadre de la propagation de la bactérie.

La capacité d’accueil de l’établissement de 65 résidents, telle que prévue dans la convention tripartite signée le 19 mai 2008, nécessitait, avec l’accord des autorités de tutelle et de tarification, la transformation de cinq appartements T2 en chambres doubles, également sans kitchenette.

De nombreux échanges ont eu lieu entre vous-même et la direction des affaires sanitaires, puis l’agence régionale de santé et le conseil général du Lot-et-Garonne’ afin d’obtenir leurs autorisations de transformer les T2 en chambres doubles. L’autorisation a été obtenue le 7 juillet 2011.

Depuis cette date, deux appartements ont été transformés, sur les initiatives de la direction générale, par l’intermédiaire d’architecte et d’artisans bordelais car, selon vos dires, vous ne connaissiez pas de professionnels sur la région d’Agen.

Ces deux chambres doubles réalisées sont à l’unanimité un succès. La poursuite des transformations était programmée mais, je vous cite « l’artisan est un abruti » alors vous avez souhaité contacter d’autres professionnels.

Depuis, rien n’a été mis en 'uvre, aucun devis n’a été établi malgré la vacance de logements transformables et surtout le logement n° 21 libre depuis le 25 décembre 2011, logement en tous points identique aux précédents transformés.

Votre absence de prise en compte de nos demandes réitérées est préjudiciable pour l’association car d’une part la transformation des chambres doubles a pour objectif d’augmenter la capacité d’accueil au regard de l’autorisation de transformation en EHPAD et d’autre part une perte de chiffre d’affaires.

Concernant le taux d’occupation de l’établissement d’Agen, les objectifs budgétaires 2011, arrêtés conjointement entre vous et Logea, définissaient un objectif de facturation de 20'515 journées d’hébergement, or vous n’avez quittancé que 18'481 journées, soit un taux d’occupation de 70 % au regard de la capacité d’accueil autorisée de 65 lits. Il en est de même concernant le nombre de journées dépendance facturées où seulement 17'929 journées ont été facturées en 2011.

En termes d’actions de commercialisation, et face à l’insuffisance de prospects adressés par les établissements sanitaires, notamment, vous n’avez pas été en capacité d’expliquer les démarches que vous aviez pu mener pour améliorer ce taux de remplissage et ce déficit d’activité.

Votre désintérêt pour la commercialisation de l’établissement, et par voie de conséquence son taux de remplissage, est préjudiciable à l’association, notamment dans la perspective du re-conventionnement en mai 2013, alors qu’il est courant d’entendre qu’il n’y a pas de place disponible en maison de retraite pour accueillir nos aînés.

Concernant la facturation réalisée auprès des résidents, il a été relevé de nombreuses anomalies non corrigées malgré la relance faite par courriel du 25 janvier 2012 et rappelée lors du comité de direction du 29 mars 2012, notamment concernant les mois de janvier et février et édités début février et début mars 2012 :

* Absence d’information sur le niveau de dépendance du résident sur la facturation alors que le niveau de dépendance détermine le niveau de facturation.

* Incohérences entre le niveau de dépendance de certains résidents de GIR 1 à 4 et le niveau de prise en charge. L’établissement d’Agen a l’obligation d’assurer une sécurité d’accompagnement alimentaire sur les petits déjeuners, déjeuners, goûters et dîners. Un résident très dépendant GIR 2 est pris en charge sans prestation facturée de petit-déjeuner et de dîner sur la totalité du mois de janvier 2012.

Cela correspond à dire que vous accompagnez des résidents dépendants GIR 2 sans les alimenter.

* Facturation «au logement» alors que les directives depuis le 1^er janvier 2011 définissaient une facturation «au résident»

Concernant la gestion des effectifs salariés placés sous votre responsabilité directe, nous avons constaté sur l’année 2011 un turn-over de 64 % des effectifs en CDI, engendrant des coûts d’intérim qui sont passés de 13 Keuros en 2010 à plus de 89 Keuros en 2011, surcoût que l’association ne peut supporter au regard d’un taux de remplissage à 70 %.

Sur les griefs que nous vous avons reprochés, ainsi que sur vos manquements de gestion opérationnelle de l’établissement qui vous a été confié, vous n’avez apporté aucune explication et vous êtes restée taisante, lors de l’entretien, et vous avez déclaré en conclusion «je pensais bien faire».

Il s’agit d’une insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de l’association pour laquelle nous vous notifions votre licenciement pour cause réelle et sérieuse

'»

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La société soutient ainsi que la cause du licenciement de M^me Z serait son insuffisance professionnelle.

'

Il sera rappelé que, pour justifier un licenciement, l’insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets – et non sur une appréciation purement subjective de l’employeur – de nature à perturber la bonne marche de l’entreprise ou le fonctionnement d’un service.

'

En l’espèce, l’association Logea reproche à M^me Z :

— le non-respect de la procédure du référentiel qualité et de la réglementation en vigueur (absence de tenue des conseils de la vie sociale, absence de tenue d’un registre des stupéfiants),

— des manquements quant à l’aménagement de la résidence (absence de suppression des kitchenettes en dépit des consignes données en ce sens pour améliorer la capacité d’accueil de la résidence et répondre aux engagements tripartites, état d’entretien’ douteux des logements vacants susceptible d’engendrer le développement de bactéries dangereuses, de type legionella, absence de diligences pour transformer des appartements T2 en chambres doubles pour répondre à l’objectif d’augmentation de la capacité d’accueil de la résidence),

— taux d’occupation de la résidence ne correspondant pas aux objectifs fixés,

— erreurs de facturation,

— mauvaise gestion des effectifs salariés ayant eu pour conséquence une augmentation exponentielle des coûts d’intérim.

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Il convient de relever au préalable qu’il résulte du document unique de délégation de compétence et de missions au directeur de l’établissement Edilys Agen EHPAD, dont la validité et l’applicabilité ne sont pas contestées par M^me Z, qu’entraient dans le champ de sa délégation de compétence notamment :

— la mise en 'uvre des décisions stratégiques de l’organe dirigeant prises en application du projet d’établissement (paragraphe IV.1.1),

— la mise en place et l’animation du conseil de la vie sociale et la prise en compte des observations du conseil de la vie sociale (paragraphe IV.1.2),

— le contrôle de l’application des normes de sécurité notamment sanitaire tant au niveau du bâtiment que des pratiques des personnels de l’établissement (paragraphe IV.1.4).

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S’agissant du conseil de vie sociale, il résulte des dispositions de l’article D. 311-3 du code de l’action sociale et des familles que «le conseil de la vie sociale est mis en place lorsque l’établissement ou le service assure un hébergement…» et de celles de l’article D. 311-16 du même code que «le conseil se réunit au moins trois fois par an'».

Par ailleurs, l’association Logea produit le règlement intérieur du conseil de vie sociale établi le 25 mai 2010 – dont M^me Z avait nécessairement connaissance – qui précise les règles de fonctionnement du CVS et rappelle les dispositions réglementaires à savoir, d’une part, que le conseil de vie sociale est obligatoire lorsque l’établissement assure un hébergement ou un accueil de jour continu et, d’autre part, qu’il doit se tenir trois fois par an.

Il en résulte que M^me Z était parfaitement informée de son obligation de réunir le conseil de vie sociale au moins trois fois par an. Pour autant, M^me Z reconnaît elle-même, dans ses conclusions, que les dernières réunions du conseil de vie sociale se sont tenues en décembre 2010 et mai 2011 alors que l’évaluation interne s’est déroulée les 2 et 3 avril 2012, soit près d’un an plus tard.

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L’absence de plainte des usagers et l’attestation de la présidente du CVS témoignant de la qualité des relations entretenues par M^me Z avec les résidents et leurs familles ne la dispensaient pas du respect de cette obligation réglementaire rappelée dans sa délégation de compétence.

Par ailleurs, la pré-visite d’évaluation dont se prévaut M^me Z avait un objet bien précis, à savoir un audit sur la procédure d’accueil d’un résident dans la structure, et le «bilan positif» évoqué concerne uniquement cet objet. M^me Z ne peut dès lors valablement en tirer quelque conséquence sur la validation de sa pratique en termes de gestion du conseil de vie sociale.

Enfin, le fait que l’association Logea, dont un représentant doit siéger au CVS, ne l’ait pas mise en garde précédemment à ce sujet ne saurait priver celle-ci du droit d’invoquer ce manquement dans le cadre de la présente procédure.

Le non-respect par M^me Z de cette obligation réglementaire témoigne pour le moins d’un manque de sérieux et de rigueur potentiellement préjudiciable à l’établissement qu’elle dirigeait et à son employeur, tenus de rendre des comptes au conseil général et à l’ARS.

S’agissant des défaillances alléguées quant à la tenue du registre des stupéfiants, l’extrait du rapport d’évaluation interne produit par l’association Logea précise que les constatations suivantes ont été faites : «le registre des stupéfiants est inexistant’ Le stock des toxiques n’est pas connu : deux boîtes de 10 ampoules à 10 mg/ml de chlorhydrate de morphine injectable sont conservées sans prescription médicale».

Ces constatations sont cependant contestées par M^me Z qui verse elle-même aux débats la fiche d’évaluation établie le 2 avril 2012 par M^me Y précisant quant à elle qu’il existe bien un registre des stupéfiants, que ce registre est à jour et que les traitements et comprimés, gélules et sachets sont individualisés et nominatifs.

Il résulte de la contradiction de ces documents que ce grief ne peut être retenu à l’encontre de M^me Z.

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S’agissant de la suppression des kitchenettes, M^me Z conteste avoir refusé de la mettre en 'uvre et prétend n’avoir reçu aucune directive pour procéder à leur suppression effective. Elle en veut pour preuve un mail du 20 mai 2011 adressé à M. X par lequel elle lui demande la conduite à tenir s’agissant de la suppression

des cuisines au regard de l’avis qu’elle avait exprimé lors de l’entretien annuel qui précédait, mail auquel elle n’aurait reçu aucune réponse. Elle fait valoir que, compte tenu des incertitudes de la direction à opérer cette suppression, et conformément aux demandes des usagers attachés au maintien de ces kitchenettes, celles-ci n’avaient ainsi pas été toutes supprimées au mois de mars 2012.

L’association Logea produit cependant une correspondance du 21 mars 2011 adressée à M^me Z lui rappelant les objectifs de l’année 2011 en ces termes :

«1. les objectifs économiques budgétaires.

''2. La rédaction, la mise en 'uvre et le suivi du projet d’établissement pour cinq ans (…)

''3. l’augmentation de la capacité d’accueil au sein de la résidence afin de répondre aux objectifs déterminés lors du conventionnement tripartite : accueil de 65 résidents. La transformation des 5 appartements T2 de la colonne A devra être réalisée avant la fin de l’exercice budgétaire. La suppression progressive des kitchenettes sera effectuée à chaque libération de logement.

''4. la poursuite de l’évolution du GIR moyen pondéré (GMP) de l’établissement afin d’atteindre celui défini lors du conventionnement.»

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Il résulte en outre du compte rendu de la visite effectuée le 19 mars 2012 par M. X, dont M^me Z ne conteste pas les constatations, que 7 logements sont vacants depuis plusieurs mois dont l’un depuis le 31 juillet 2011, soit depuis plus de sept mois mais que pour autant les cuisines équipées sont toujours présentes et intactes alors même que des travaux de réfection ont été réalisés sur certains d’entre eux.

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Dans ces conditions, il apparaît que les consignes données à M^me Z étaient parfaitement claires et n’ont pas été respectées, sans que cette dernière ne justifie d’un quelconque empêchement légitime, le souhait manifesté par quelques familles ne pouvant valablement être invoqué pour s’opposer à une décision de son employeur qu’elle se devait de mettre en 'uvre, d’autant plus qu’il n’était pas question de supprimer les kitchenettes des résidents présents dans l’établissement mais simplement d’en assurer la suppression au départ des résidents.

S’agissant des travaux de transformation des appartements T2 en chambres doubles, il sera rappelé qu’il s’agissait d’un des objectifs fixés à M^me Z pour 2011, comme le révèle le courrier précédemment cité, cette transformation devant être réalisée avant la fin de l’exercice budgétaire.

Il est constant que les autorisations nécessaires pour entreprendre les travaux en question avaient été obtenues en juillet 2011.

Pour autant, au jour de l’évaluation, seuls deux appartements sur cinq avaient été transformés, le chantier ayant été interrompu selon l’employeur en octobre 2011.

M^me Z ne fournit aucune explication à ce sujet, se bornant dans ses conclusions à indiquer qu’il n’y avait aucune urgence à réaliser les travaux car les chambres doubles transformées n’étaient pas occupées et qu’elle avait agi en tant que «opérationnelle et gestionnaire de terrain» en l’absence de toutes demandes réitérées.

Ces éléments témoignent là encore du manque de sérieux et de rigueur de M^me Z dans la mise en 'uvre des directives de son employeur.

Les manquements ainsi avérés attestent suffisamment de l’inaptitude manifeste de M^me Z à remplir correctement ses missions de directrice d’établissement, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres reproches évoqués par l’employeur dans la

lettre de licenciement. Cette insuffisance professionnelle perturbe la bonne marche de l’entreprise en ce qu’elle nuit à l’image de l’association et entrave les évolutions définies dans le cadre de la convention tripartite.

Au regard de ces éléments fournis par les parties, en application de l’article’L. 122-14-3 devenu l’article’L.'1235-1 du code du travail, la cour estime que les griefs invoqués par l’employeur à l’appui de la mesure de licenciement sont réels et sérieux. La décision du conseil de prud’hommes d’Agen sera en conséquence confirmée en toutes ses dispositions.

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Il n’apparaît pas enfin inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles qu’elles ont engagés dans cette instance.

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PAR CES MOTIFS

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La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

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Confirme en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes d’Agen du 27 février 2015 ;

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Y ajoutant,

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Déboute les parties de leurs demandes nouvelles formées en cause d’appel ;

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Condamne M^me Z aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Françoise MARTRES, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE