R.G : 10/08939

Décision du

Tribunal de Grande Instance de LYON

Au fond

du 30 novembre 2010

RG : 2009/13330

XXX

B

A

C/

SOCIETE CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE FINANCIERE RHONE-AA AB

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

6^e Chambre

ARRET DU 12 Février 2015

APPELANTS :

Monsieur R B

né le XXX à XXX

XXX

69440 SAINT-LAURENT-D’AGNY

Représenté par la SELARL DE FOURCROY, avocats au barreau de LYON

Assisté de M^e Dominique-Henri VINCENT, avocat au barreau de LYON

Madame H A épouse B

née le XXX à XXX

XXX

69440 SAINT-LAURENT-D’AGNY

Représentée par la SELARL DE FOURCROY, avocats au barreau de LYON

Assistée de M^e Dominique-henri VINCENT, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

CRÉDIT IMMOBILIER DE FRANCE RHÔNE-AA AB venant aux droits de CRÉDIT IMMOBILIER DE FRANCE FINANCIÈRE RHÔNE AIN

XXX

XXX

Représentée par la SCP TUDELA ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Assistée la SELARL ADK, avocats au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 16 Décembre 2013

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 02 Décembre 2014

Date de mise à disposition : 12 Février 2015

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— J M, président

— Olivier GOURSAUD, conseiller

— Catherine CLERC, conseiller

assistés pendant les débats de Martine SAUVAGE, greffier

A l’audience, J M a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par J M, président, et par Martine SAUVAGE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur V B et son épouse Madame H B née A ont acquis en l’état futur d’achèvement à usage locatif une villa dans un ensemble immobilier dénommé 'Le Village Vert de Rousset', situé sur la commune de Rousset sur Arc (Bouches-du-Rhône), cadastré section XXX à 476 et XXX correspondant au lot de copropriété n° 39.

Pour financer cette acquisition les époux B ont contracté auprès du Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB (CIFRAA), selon offre préalable du 13 juin 2003, un prêt d’un montant de 179'000 € à taux d’intérêt révisable avec un taux d’intérêt nominal initial de 5,20 %. L’acte authentique a été reçu le 22 octobre 2003 par maître AC-AH X, notaire associé à Aix-en-Provence.

Monsieur V B et Madame H B née A ont également acquis en l’état futur d’achèvement à usage locatif deux appartements de type T2 dans un ensemble immobilier dénommé 'Les Hauts d’Evian', situé sur la commune d’Evian (Haute-Savoie), cadastré section XXX correspondant aux lots de copropriété n° 29 et 30.

Pour financer cette autre acquisition les époux B ont contracté auprès du Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB (CIFRAA), selon offre préalable du 26 septembre 2003, un prêt d’un montant de 218'000 € à taux d’intérêt révisable avec un taux d’intérêt nominal initial de 5,90 %. L’acte authentique a été reçu le 4 décembre 2003 par maître P Y, notaire associé à Marseille.

Enfin Monsieur V B et Madame H B née A ont acquis en l’état futur d’achèvement à usage locatif quatre appartements de type T2 dans un ensemble immobilier dénommé 'Résidence Le Pré de Longvernay ', situé sur la commune de Lugrin (Haute-Savoie), cadastré section XXX à XXX, 31, XXX, 148, et 150 correspondant aux lots de copropriété n° 101, 105, 108 et 111.

Pour financer cette acquisition les époux B ont contracté auprès du Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB (CIFRAA), selon offre préalable du 22 août 2006, un prêt d’un montant de 587'458 € à taux d’intérêt révisable avec un taux d’intérêt nominal initial de 4,60 %. L’acte authentique a été reçu le 30 octobre 2006 par maître AC-AH X, notaire associé à Aix-en-Provence.

En garantie de ces prêts le Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB (CIFRAA) bénéficie d’inscriptions d’hypothèques conventionnelles et/ou de privilèges de prêteur de deniers sur les biens financés, ainsi que de simples promesses de délégation de loyers.

Monsieur et Madame B ne respectant pas l’amortissement des trois prêts, une mise en demeure valant déchéance du terme leur a été adressée par lettre recommandée avec accusé de réception le 16 mars 2009 rendant immédiatement exigibles les créances.

En exécution des actes notariés de prêt susvisés, le Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB (CIFRAA) a fait inscrire au 4^e bureau des Hypothèques de Lyon, le 30 juillet 2009, une hypothèque judiciaire provisoire sur le bien situé à XXX, XXX, cadastré section XXX de 18 ares 76 centiares, domicile personnel des époux B à qui cette inscription a été dénoncée par acte d’huissier de justice du 5 août 2009.

Par acte d’huissier de justice du 4 septembre 2009 Monsieur V B et Madame H B née A ont saisi le juge de l’exécution du tribunal d’instance de Lyon aux fins de mainlevée de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire susvisée, se déclarant être les victimes d’une vaste escroquerie organisée par la société Apollonia et contestant la validité des actes de prêt notariés.

Par jugement du 30 novembre 2010 le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Lyon a :

— dit que le Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB justifie à l’encontre de Monsieur et Madame V B d’une créance paraissant fondée en son principe et de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement

— débouté Monsieur et Madame V B de leur demande de mainlevée et radiation de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire sur le bien situé à XXX, XXX, cadastré section XXX et dénoncée le 5 août 2009

— dit n’y avoir lieu à sursis à exécution

— débouté le Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts

— condamné Monsieur et Madame V B à verser au Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB la somme de 800 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné Monsieur et Madame V B aux dépens.

Monsieur V B et Madame H B née A ont interjeté appel par déclaration remise au greffe le 15 décembre 2010.

Aux termes de leurs conclusions n° 6 notifiées par voie électronique le 20 septembre 2013, auxquelles la cour se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, Monsieur V B et Madame H B née A demandent à la cour de :

— 'à titre responsif aux dernières conclusions de la banque', vu les articles L 511-1 et L 512-1 du code des procédures civiles d’exécution

* dire que la banque, à laquelle cette preuve incombe, ne justifie pas que les garanties conventionnelles qu’elle détient seraient insuffisantes à garantir le recouvrement de sa propre créance

* dire en effet que la banque bénéficie en premier rang d’une inscription de privilège de prêteur de deniers pour sûreté de la somme due en principal

* dire qu’aucune évaluation actuelle des biens immobiliers situés à Rousset sur Arc (Bouches-du-Rhône), à Évian-les-Bains (Haute-Savoie) et à Lugrin (Haute-Savoie) n’a été produite aux débats par la banque

* dire en conséquence que les conditions cumulatives prescrites par l’article L 511-1 du code des procédures civiles d’exécution ne sont pas réunies, en conséquence donner mainlevée de la sûreté judiciaire entreprise

— à défaut, surseoir à statuer jusqu’à ce que soit prononcée une décision pénale devenue définitive sur le fond, après clôture de l’instruction pénale actuellement pendante auprès du cabinet d’instruction du tribunal de grande instance de Marseille

— à titre surabondant sur la demande de sursis à statuer, vu les deux arrêts rendus le 6 juin 2013 par la 8^e chambre A de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, ordonner de plus fort le sursis à statuer

— vu les articles 8, 11, 21, 22 et 23 du décret du 26 novembre 1971, l’article 1318 du Code civil, l’article 68 de la loi du 9 juillet 1991 et l’article 250 du décret du 31 juillet 1992, infirmer le jugement entrepris

* dire que l’acte de prêt du 22 octobre 2003 de maître X, l’acte de prêt du 4 décembre 2003 de maître Y, l’acte de prêt du 30 octobre 2006 de maître X ne valent pas actes authentiques exécutoires, faute d’annexion de chacune des procurations complètes de la banque et de chacune des procurations en leur nom, dressées par maître Z les 20 juin 2003, 2 octobre 2003 et 25 août 2006, et faute de leur dépôt respectif au rang des minutes du notaire

* en conséquence ordonner la mainlevée de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire sur le bien situé à XXX, XXX, cadastré section XXX de 18 ares 76 centiares

* en tout état de cause dire que les actes de prêt susvisés, signés hors leur présence et en dehors de tout respect du délai de réflexion de la loi Scrivener, ne valent pas actes authentiques exécutoires en raison du vice qui affecte leur consentement au terme des trois procurations qu’ils ont données en ce que l’acceptation de chaque offre de prêt est postérieure à la procuration qui s’y rapporte de sorte que les actes authentiques de prêt et ceux des acquisitions immobilières n’offrent pas toutes les garanties nécessaires à la validité de leur signature

* en conséquence ordonner la mainlevée de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire sur le bien situé à XXX, XXX, cadastré section XXX de 18 ares 76 centiares

* dire que les actes de prêt notariés susvisés ne valent pas actes authentiques exécutoires du fait que leurs pages ne sont pas signées ni par le notaire ni par les deux clercs représentant les parties en violation de l’article 10 du décret du 26 novembre 1971, à savoir les pages 2 à 30 pour l’acte de prêt de maître X du 22 octobre 2003, les pages 10 à 29 pour l’acte de prêt de maître Y du 4 décembre 2003 et les pages 1 à 39 pour l’acte de prêt de maître X du 30 octobre 2006

* en conséquence ordonner la mainlevée et la radiation de de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire sur le bien situé à XXX, XXX, cadastré section XXX de 18 ares 76 centiares

— condamner le Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB (CIFRAA) à exécuter les formalités de mainlevée à ses frais sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la date de la notification de la décision à rendre

— le condamner à leur payer la somme de 5000 € au titre de l’article 22 de la loi du 9 juillet 1991

— le condamner à leur payer la somme de 5000 € titre de l’article 700 du code de procédure civil, ainsi qu’aux frais de mainlevée de la mesure litigieuse et aux dépens dont distraction au profit de la selarl de Fourcroy, avocats, sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions n° 4 déposées par voie électronique le 8 juillet 2013 le Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB (CIFRAA), venant aux droits du Crédit Immobilier de France Financière Rhône Ain (CIFFRA), demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le juge de l’exécution de Lyon le 30 novembre 2010

— débouter Monsieur et Madame B de leur demande de mainlevée de l’inscription d 'hypothèque qu’il a initiée

— les débouter de l’ensemble de leurs demandes

— constater la validité de l’inscription provisoire d’hypothèque sur les biens situés à XXX, XXX, cadastrés section XXX, propriété des époux B, le 30 juillet 2009 volume 2009 V n° 1536 avec dénonciation du 5 août 2009

— condamner in solidum Monsieur et Madame B à lui payer la somme de 10'000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile

— les condamner aux dépens.

Le Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB (CIFRAA) fait valoir :

— que la demande de sursis à statuer est irrecevable pour n’avoir pas été soulevée avant toute défense au fond, conformément aux dispositions de l’article 74 du code de procédure civile

— que le juge de l’exécution, saisi d’une demande de mainlevée d’une sûreté judiciaire et non d’une mesure d’exécution forcée, n’est pas compétent pour apprécier la validité du titre exécutoire

— qu’il dispose d’une créance fondée sur un acte notarié revêtu de la formule exécutoire, et que cette créance est menacée dans son recouvrement, le simple fait pour les époux B de ne plus payer leur prêt ni même de trouver des acquéreurs de leurs biens justifiant amplement cette situation

— qu’il a été jugé par la chambre mixte de la cour de Cassation, aux termes de deux arrêts en date du 21 décembre 2012, que l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire; qu’en conséquence les actes de prêt ne sauraient être disqualifiés en acte sous seing privé

— que l’acte authentique du 22 octobre 2003 se réfère bien à la procuration de la banque en indiquant qu’elle est annexée à l’acte notarié et que lui seul pourrait se prévaloir de l’irrégularité de la procuration qu’il a donnée

— qu’il en est de même s’agissant des actes de prêt des 4 décembre 2003 et 30 octobre 2006

— que Monsieur et Madame B reconnaissent bien avoir donné procuration pour qu’un tiers, qui en avait le pouvoir, signe l’acte de prêt en leur nom et qu’ils ne peuvent soutenir n’avoir pas compris ce à quoi ils s’engageaient

— que chaque procuration a bien été établie avant la signature de l’acte notarié et que les offres ont été acceptées après l’expiration du délai de réflexion de 10 jours ; que la date de signature de l’offre n’a aucun effet sur la validité d’une procuration ou de l’acte notarié et qu’une offre de prêt peut être signée après une procuration ; qu’aucune preuve n’est rapportée de ce que les dates seraient fausses ; que les époux B ne sauraient lui reprocher un vice du consentement alors qu’il n’était pas présent à la signature de la procuration

— que la copie exécutoire n’est signée que par le notaire et jamais par les parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 décembre 2013 et l’affaire a été fixée pour plaider au 2 décembre 2014.

SUR CE LA COUR

— Sur la compétence du juge de l’exécution

La contestation porte sur l’inscription par la banque le 30 juillet 2009 d’une hypothèque provisoire sur les biens situés à XXX, XXX, cadastrés section XXX, propriété des époux B.

Le Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB soutient en premier lieu que le juge de l’exécution n’est pas compétent pour connaître de la validité des actes notariés dès lors qu’il s’agit de contester non pas une mesure d’exécution forcée, mais une sûreté judiciaire.

En l’espèce l’inscription d’hypothèque provisoire contestée est fondée, en application de l’article L 511-2 du code des procédures civiles d’exécution, sur trois actes de prêt notariés constituant selon la banque des titres exécutoires.

L’article L 213-6 du code de l’organisation judiciaire dispose que le juge de l’exécution connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire, et que dans les mêmes conditions il autorise les mesures conservatoires et connaît des contestations relatives à leur mise en 'uvre.

Il s’en déduit que le juge de l’exécution dispose d’une compétence de pleine juridiction pour apprécier la portée et la validité des actes authentiques formalisant ces titres exécutoires, même lorsqu’il n’est saisi que d’une demande de mainlevée d’inscription d’hypothèque provisoire.

Sur la demande de sursis à statuer

Les époux B demandent à la cour de surseoir à statuer ' jusqu’à ce que soit prononcée une décision pénale devenue définitive sur le fond, après que soit clôturée l’instruction pénale actuellement pendante devant le pool d’instruction du tribunal de grande instance de Marseille'.

Ils font valoir à ce titre que cette instruction pénale 'qui a abouti à la mise en examen de plus de trente cadres hauts responsables des différentes banques impliquées dans ce dossier y compris de ceux appartenant à la présente banque justifie qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la clôture de cette procédure pénale'. Ils ajoutent que 'l’importance de la procédure d’instruction démontre l’importance et les répercussions profondes de cette instruction à l’égard des banques, de leurs hauts responsables, cadres déjà mis en examen, des notaires mis en examen et des promoteurs, des IOB, intermédiaires aux opérations bancaires, de la société Apollonia également mise en examen depuis 2010".

Le Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB soulève l’irrecevabilité de cette demande au motif qu’en application des articles 73 et 74 du code de procédure civile, elle devait être soulevée avant toute défense au fond.

Selon l’article 73 du code de procédure civile constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours.

L’article 74 alinéa 1 précise que les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou de fin de non recevoir et qu’il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.

Enfin l’article 108 du même code dispose que le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer soit d’un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi.

Il résulte certes de la combinaison de ces trois textes que l’exception de sursis à statuer fondée sur les dispositions de l’article 4 du code de procédure pénale tendant à faire suspendre le cours de l’instance doit à peine d’irrecevabilité être soulevée avant toute défense au fond.

Mais l’article 4 du code de procédure pénale dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 dispose :

'L’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction prévue par l’article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l’action publique.

Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.

La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil'.

Il en découle que lorsque, comme en l’espèce, la juridiction n’est pas saisie d’une action en réparation du dommage causé par les faits, la suspension du jugement ne s’impose pas.

Il s’en suit que la demande de sursis à statuer formée par les époux B n’a pas pour fondement les dispositions de l’article 4 du code de procédure pénale qui n’est pas applicable en l’espèce. Elle ne constitue donc pas une exception de procédure au sens de l’article 73

du code de procédure civile et les dispositions de l’article 74 du même code ne s’imposent dès lors pas.

La demande est donc recevable.

S’agissant du bien-fondé il y a lieu d’observer que si l’article 4 du code de procédure pénale n’impose pas la suspension du jugement des actions autres que celle de la partie civile pour demander réparation du dommage causé par l’infraction, il ne prive pas la juridiction civile de la possibilité de prononcer un sursis à statuer dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Les juges du fond apprécient alors l’opportunité du sursis à statuer, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

En l’espèce les époux B ne démontrent pas l’incidence que le résultat de la procédure pénale en cours pourrait avoir sur la présente instance qui a trait à la contestation d’une sûreté judiciaire inscrite en vertu d’actes notariés dont seul le caractère exécutoire est discuté.

Enfin les arrêts rendus par la cour d’appel d’Aix en Provence le 6 juin 2013 statuent sur les recours formés à l’encontre des ordonnances prises par les juges de la mise en état dans le cadre des instances en responsabilité et en paiement engagées au fond respectivement par les emprunteurs et les banques. La solution qu’ils adoptent ne peut en conséquence être transposée au présent litige relatif à la contestation d’une mesure conservatoire.

La demande de sursis à statuer sera donc rejetée.

Sur le bien fondé de la contestation

L’article L 511-1 alinéa 1 du code des procédures civiles d’exécution dispose que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

L’article L 511-2 du même code précise qu’une autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire lorsque le créancier se prévaut d’un titre exécutoire ou d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire.

Enfin selon l’article L 512-1 du code des procédures civiles d’exécution, même lorsqu’une autorisation préalable n’est pas requise, le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire s’il apparaît que les conditions prévues par l’article L 511-1 ne sont pas réunies.

L’article R 533-4 du code des procédures civiles d’exécution indique par ailleurs que la publicité définitive est effectuée dans un délai de deux mois courant selon le cas, si la procédure a été mise en 'uvre avec un titre exécutoire, du jour de l’expiration du délai d’un mois mentionné à l’article R 532-6 ou, si une demande de mainlevée a été formée, du jour de la décision rejetant cette contestation.

— Sur l’existence d’un titre exécutoire

Il est constant que la mesure conservatoire querellée a été pratiquée en vertu des actes de prêts notariés passés les 22 octobre 2003, 4 décembre 2003 et 30 octobre 2006.

Les époux B soutiennent que ces actes sont affectés d’irrégularités substantielles qui les privent de leur force exécutoire

; que celles-ci tiennent d’une part au défaut d’annexion des procurations à l’acte ou de dépôt au rang des minutes du notaire, d’autre part au défaut de pouvoir des clercs qui ont signé les actes tant pour le compte de la banque que pour eux-mêmes, de sorte que ces actes, qui ne peuvent être considérés comme signés, sont nuls. Ils invoquent en outre une discordance entre la procuration et l’acte de prêt, le non-respect des dispositions du code de la consommation, ainsi qu’un défaut de signature de certaines pages des actes de prêt notariés.

Il résulte des pièces produites que l’acte notarié du 22 octobre 2003 reçu par maître AC-AH X comporte, s’agissant de la représentation des parties, les mentions

suivantes :

' PRETEUR …

Représentée par Madame Catherine DICHE-JOSEPH , clerc de notaire, domiciliée professionnellement à Aix-en-Provence (13'100) XXX, en vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés suivant procuration sous-seing privé en date à Lyon, le 13 juin 2003 dont l’original demeurera ci-annexé après mention, par Monsieur AC-AD AE agissant lui-même en vertu d’une délégation de pouvoirs avec faculté de substituer qui lui a été consentie par Monsieur J K, directeur général en date du 20 janvier 2000 déposée au rang des minutes de M^e Touzet, notaire à Lyon, le 17 juillet 2001, lequel Monsieur J K renouvelé dans ses fonctions de directeur général avec les pouvoirs les plus étendus et faculté de déléguer par délibération du conseil d’administration de la dite société en date du 29 septembre 1998 dont un extrait certifié conforme a été déposé au rang des minutes de Maître Touzet, notaire susnommé, le 01 février 1999.

EMPRUNTEUR…

A ce non présent, mais représenté par Madame Marie-Noëlle RIBARD clerc de notaire, domiciliée professionnellement à 13100 Aix-en-Provence, XXX, en vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés aux termes d’une procuration reçue par Maître P Z, notaire à Lyon (Rhône), le 20 juin 2003 dont le brevet original est demeuré annexé à la vente en état futur d’achèvement dressé ce jour par le notaire soussigné.

Suivant acte reçu le 20 juin 2003 par maître P Z, notaire associé à Lyon, les époux B ont constitué pour mandataire spécial 'tous clercs de notaire de l’étude de Maître X AC-AH, Notaire à Aix en Provence (13'100), XXX, pouvant agir ensemble ou séparément’ à qui ils ont donné notamment pouvoir à l’effet 'd’emprunter de tout établissement financier choisi par le mandant jusqu’à concurrence de la somme de trois cent cinquante huit mille euros (358 000 euros) en une ou plusieurs fois, pour le temps, aux taux et sous les conditions que le mandataire jugera convenables, telles que ces conditions résultent de l’offre de prêt signé ce jour par le mandant'.

L’acte notarié du 4 décembre 2003 reçu par maître P Y comporte, s’agissant de la représentation des parties, les mentions suivantes :

' PRETEUR …

Représentée par Mademoiselle Florence C , clerc de notaire, domiciliée à XXX, en vertu d’une procuration sous-seing privé en date à Arras, du 2 décembre 2003, l’original demeurera ci-joint et annexé après mention. En vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés suivant procuration sous-seing privé en date à Lyon, le 13 juin 2003 dont l’original demeurera ci-joint et annexé après mention.

M^lle C agissant elle-même au nom et pour le compte de :

Mr AC-AD AE, agissant lui-même en vertu des pouvoirs qui leur ont été conférés avec faculté de substituer, en date du 20 janvier 2000, par Monsieur J K, directeur général lui-même habilité en vertu d’une délibération du conseil d’administration de la dite société du 29 septembre 1998 dont un extrait certifié conforme a été déposé au rang des minutes de Maître Touzet, notaire susnommé, le 1^er février 1999.

EMPRUNTEUR…

Non présents mais tous les deux représentés par Monsieur D E, clerc de notaire, domicilié à XXX en vertu de la procuration qu’ils lui ont donnée suivant acte reçu par Maître P Z, notaire à Lyon, le 2 octobre 2003, dont le brevet est demeuré annexé à l’acte de vente reçue aux présentes minutes ce jour constatant la vente SNC LES HAUTS D’EVIAN à Monsieur et Madame B.

Suivant acte reçu le 2 octobre 2003 par maître P Z, notaire associé à Lyon, les époux B ont constitué pour mandataire spécial 'tous clercs de notaire de l’étude de Maître P Y, Notaire à Marseille (1°), XXX, pouvant agir ensemble ou séparément’ à qui ils ont donné notamment pouvoir à l’effet 'd’emprunter de tout établissement financier choisi par le mandant jusqu’à concurrence de la somme de deux cent dix huit mille euros (218 000 euros) en une ou plusieurs fois, pour le temps, aux taux et sous les conditions que le mandataire jugera convenables, telles que ces conditions résultent de l’offre de prêt signé ce jour par le mandant'.

L’acte notarié du 30 octobre 2006 reçu par maître AC-AH X comporte, s’agissant de la représentation des parties, les mentions

suivantes :

' PRETEUR …

Représentée par Madame Catherine DICHE-JOSEPH , clerc de notaire, domiciliée professionnellement à Aix-en-Provence (13'100) XXX, en vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés suivant procuration sous-seing privé en date à Lyon, le 24 octobre 2006 dont l’original demeurera ci-annexé après mention, par Monsieur F G agissant lui-même en vertu d’une délégation de pouvoirs avec faculté de substituer qui lui a été consentie par Monsieur J K, directeur général en date du 28 octobre 1998 déposée au rang des minutes de M^e Touzet, notaire à Lyon, le 01 février 1999.

EMPRUNTEUR…

A ce non présent, mais représenté par Madame Marie-Noëlle RIBARD, secrétaire Notariale, domiciliée professionnellement à 13100 Aix-en-Provence, XXX, en vertu des pouvoirs qu’il lui a conférés aux termes d’une procuration, reçue par Maître P Z, notaire à Lyon , le 25 août 2006 dont le brevet original est demeuré annexé à l’acte de vente dressé ce jour par le notaire soussigné.

Suivant acte reçu le 25 août 2006 par maître P Z, notaire associé à Lyon, les époux B ont constitué pour mandataire 'tous clercs de notaire de l’étude de Maître X AC-AH, Notaire à Aix en Provence (13'100), XXX, Hôtel du Poët, avec faculté d’agir ensemble ou séparément’ à qui ils ont donné notamment pouvoir à l’effet 'd’emprunter de tout établissement financier choisi par le mandant jusqu’à concurrence de la somme de cinq cent quatre vingt sept mille quatre cent cinquante huit euros (587'458 euros) en une ou plusieurs fois, pour le temps, aux taux et sous les conditions que le mandataire jugera convenables, telles que ces conditions résultent de l’offre de prêt signé ce jour par le mandant'.

* sur le défaut d’annexion des procurations

Selon les articles 8 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 et 21 du même décret modifié les procurations sont annexées à l’acte à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l’acte du dépôt de la procuration au rang des minutes.

En l’espèce il n’est pas contesté que toutes les procurations données par les parties n’ont pas été annexées aux actes de prêt. Par ailleurs aucune mention de ces actes n’évoque un dépôt de la procuration au rang des minutes du notaire.

Toutefois, s’il résulte de l’article 1318 du code civil qu’un acte authentique entaché de nullité peut néanmoins valoir comme acte sous seing privé établissant les conventions intervenues entre les signataires sans pour autant avoir à satisfaire toutes les règles de forme des actes sous seing privé, l’article 23 ancien du décret du 26 novembre 1971 et l’article 41 du même décret résultant du décret du 10 août 2005 en vigueur le 1^er février 2006, ne sanctionnent pas de nullité les manquements aux règles édictées par les articles 8 du décret du 26 novembre 1971 et 21 du décret modifié.

Il s’ensuit que l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire.

* sur la représentation des parties et le défaut de signature de l’acte authentique

Les époux B, sans soulever expressément la nullité des actes fondant les poursuites, entendent néanmoins se prévaloir de diverses causes de nullité de ces actes au soutien de leur demande de mainlevée de l’inscription d’hypothèque provisoire.

Il est constant que la nullité d’un contrat en raison de l’absence de pouvoir du mandataire, qui est relative, ne peut être invoquée que par la partie représentée et est susceptible d’être couverte par ratification.

S’agissant de la représentation de la banque, seule cette dernière pourrait se plaindre des procurations aux termes desquelles elle s’est trouvée engagée si elle estimait que les pouvoirs donnés n’existaient pas ou avaient été dépassés.

S’agissant de la représentation des emprunteurs l’exécution du contrat, caractérisée par la perception des fonds dont ils ont disposé pour acquérir les biens financés et le remboursement des échéances du prêt pendant plusieurs années, emporte confirmation par eux du mandat litigieux et, partant, disparition des diverses causes de nullité relative dont ils se prévalent sans toutefois poursuivre la nullité des actes en cause ni s’inscrire en faux à leur encontre ou à l’encontre des procurations authentiques qu’ils ont données.

Les époux B ont ainsi ratifié de manière claire et non équivoque les mandats qu’ils contestent aujourd’hui par l’exécution des contrats de prêt. Les moyens soulevés de ce chef seront donc rejetés.

* sur la discordance des mentions figurant dans la procuration et dans l’acte de prêt et le non-respect des dispositions du code de la consommation

Les époux B font valoir que les procurations signées les 20 juin 2003, 2 octobre 2003 et 25 août 2006 mentionnent qu’elles sont données pour emprunter jusqu’à concurrence d’une certaine somme et selon certaines modalités 'telles que ces conditions résultent de l’offre de prêt signé ce jour par le mandant’ alors que les offres de prêt ont été acceptées respectivement les 30 juin 2003, 10 octobre 2003 et 4 septembre 2006, soit à des dates postérieures à celles des procurations.

Il résulte toutefois des actes de prêt et des pièces communiquées que Monsieur et Madame B attestent avoir reçu, s’agissant de l’acte de prêt notarié du 22 octobre 2003, l’offre de prêt le 18 juin 2003 et l’avoir acceptée le 30 juin 2003, soit à l’expiration du délai de dix jours prévu par les textes alors applicables, de sorte que les prescriptions légales ont été respectées.

L’acte mentionne que l’emprunteur confirme avoir reçu l’offre préalable par voie postale et l’avoir acceptée par lettre en date du 30 juin 2003.

Ainsi l’acte de prêt signé le 22 octobre 2003 comporte la date exacte à laquelle l’offre a été acceptée et cette mention, au demeurant non arguée de faux, remplace ou rectifie la mention erronée figurant dans la procuration dont la validité ne se trouve en rien affectée.

Il en est de même pour les actes de prêt établis les 4 décembre 2003 et 30 octobre 2006.

Par ailleurs le fait de donner procuration au notaire pour passer un acte de prêt, avant l’expiration du délai de réflexion de dix jours imposé, ne constitue pas une infraction à la loi dite Scrivener, cette procuration pouvant être rétractée avant la passation de l’acte qui est en l’espèce et dans le cas des trois actes de prêt notariés, largement postérieure.

En tout état de cause ces différences de dates ne sont pas de nature à caractériser une indétermination du mandat susceptible d’en constituer une irrégularité de fond, puisque la mention discutée 'l’offre de prêt signé ce jour par le mandant’ ne figurait dans la définition du mandat qu’à titre indicatif des conditions du ou des emprunts que le mandataire recevait mandat de contracter 'sous les conditions qu’il jugera convenables', libellé qui ne contrevient pas aux dispositions de l’article 1988 du code civil.

* sur le défaut de signature de certaines pages des actes de prêt

Les époux B se prévalent encore de ce que certaines pages des actes de prêt ne sont signées ni par le notaire, ni par les deux clercs représentant les parties.

Toutefois ils précisent bien dans leurs dernières écritures qu’ils ne sollicitent pas la nullité des actes de prêt mais seulement la disqualification des actes notariés en actes sous seing privé; or selon l’article 23 ancien du décret du 26 novembre 1971et l’article 41 du même décret résultant du décret du 10 août 2005 en vigueur le 1^er février 2006 ce n’est que lorsque l’acte notarié est revêtu de la signature de toutes les parties qu’il peut valoir, en dépit des irrégularités qu’il comporte, acte sous seing privé.

Le moyen allégué tiré de l’absence de signature de certaines pages n’est donc pas pertinent pour faire juger que les actes en cause ne vaudraient pas actes authentiques exécutoires.

En tout état de cause les appelants se bornent à produire aux débats de simples photocopies des actes de prêt sur lesquelles les signatures n’apparaissent effectivement pas ; toutefois ils n’allèguent ni ne démontrent que les actes authentiques déposés au rang des minutes du notaire seraient dépourvus des signatures requises.

* sur l’existence d’une créance liquide

Les époux B soutiennent que les actes en cause ne constatent pas une créance liquide dès lors que le TEG ne fait pas mention des parts sociales auxquels ils ont été contraints de souscrire et ne comporte pas la rémunération d’Apollonia.

Mais les appelants ne précisent pas quelle conséquence le caractère inexact du taux effectif global, à le supposer établi, pourrait avoir sur le caractère liquide de la créance alléguée par la banque.

En toutes hypothèses, s’agissant d’une mesure conservatoire, la banque n’a pas à démontrer le caractère liquide de la créance alléguée.

Les moyens soulevés de ce chef doivent être ainsi également rejetés.

* sur l’existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance

Les époux B allèguent qu’en vertu des termes des actes notariés de prêts susvisés la banque bénéficie en premier rang d’une inscription de privilège de prêteur de deniers pour sûreté du paiement des sommes pour lesquelles elle a procédé à la mesure de sûreté judiciaire critiquée. Ils lui font grief de ne pas justifier que les garanties conventionnelles qu’elle détient serait insuffisantes à garantir le recouvrement de sa créance.

Le premier juge a toutefois exactement retenu que les époux B indiquent eux-mêmes dans leurs écritures qu’ils se trouvent dans une situation financière d’une exceptionnelle gravité ensuite de l’acquisition de vingt-trois appartements, qu’ils ne peuvent plus faire face aux remboursements colossaux des prêts alors même qu’ils ont déclaré le 21 août 2006 un revenu mensuel total de 11 088 €, que les biens ont été surpayés et qu’ils sont invendables sauf à forte perte, qu’il existe enfin un risque de réintégration de la TVA et que les prêts prévoient des pénalités bancaires de remboursement anticipé.

Il convient d’ajouter que les biens acquis au moyen des prêts en cause sont loués dans le cadre de baux commerciaux et que les emprunteurs ayant opté pour un statut de loueur de meublé professionnel, cette circonstance restreint considérablement le nombre d’acquéreurs potentiels ainsi que la valeur réelle des biens, comme le démontrent les rapports d’expertise produits par la banque aux débats ; qu’en outre, en sus des prêts litigieux, les époux B ont souscrit à la même époque plusieurs autres emprunts auprès d’autres banques ou organismes de crédit dans le cadre d’opérations de défiscalisation, ce qui porte leur endettement, selon leurs propres déclarations, à 3 898 984 €, leur 'reste à vivre’ étant de – 141 123 € par an.

Ces observations suffisent à établir que les garanties conventionnelles consenties par les emprunteurs sur les lots financés sont manifestement insuffisantes pour garantir la créance de la banque, ce qui caractérise les circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

Le jugement déféré sera donc intégralement confirmé en ce qu’il a débouté les époux B de leur demande de mainlevée et de radiation de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire prise le 30 juillet 2009 par le Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB sur l’immeuble sis à XXX, sur le bien situé à XXX, XXX, cadastré section XXX et en ce qu’ils les a condamnés aux dépens.

Sur les autres demandes

Monsieur V B et Madame H B née A, qui ne démontrent pas un abus de la banque dans la mise en oeuvre de la mesure conservatoire contestée, seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts sur le fondement de 'l’article 22 de la loi du 9 juillet 1991".

Les appelants, qui succombent, seront condamnés à payer au Crédit Immobilier de France Rhône-AA AB la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les autres demandes du même chef seront rejetées, ainsi que toutes les autres demandes formées par les parties en ce qu’elles ne sont pas utiles à la solution du litige.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Statuant dans les limites de l’appel,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté les époux B de leur demande de mainlevée et de radiation de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire prise le 30 juillet 2009 par le Crédit Immobilier de France Rhône AA AB (CIFRAA) sur le bien situé à XXX, XXX, cadastré section XXX, leur appartenant et en ce qu’ils les a condamnés aux dépens.

Ajoutant,

Dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer.

Condamne Monsieur V B et Madame H B née A à payer au Crédit Immobilier de France Rhône AA AB la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Rejette toutes les autres demandes.

Condamne Monsieur V B et Madame H B née A aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés par la SCP TUDELA & associés, avocats, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT