ARRÊT DU

18 NOVEMBRE 2021

NE CO

N° RG 20/00719 -

N° Portalis DBVO-V-B7E-C2E6

S.A.S. D E

S.A.S. F G

C/

C X

Grosse délivrée

le :

à

ARRÊT n° 127 / 2021

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour d’Appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du Code de Procédure Civile le dix huit novembre deux mille vingt et un par Pascale FOUQUET, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre assisté de Chloé ORRIERE, greffier

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

La S.A.S. D E prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

[…]

La S.A.S. F G prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

Représentées par M^e Nissa JAZOTTES, avocat au barreau de TOULOUSE

APPELANTES d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CAHORS en date du 15 Septembre 2020 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 19/00013

d’une part,

ET :

C X

née le […] à […]

demeurant […]

[…]

Représentée par M^e Christian CALONNE, avocat au barreau du LOT

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 28 septembre 2021 sans opposition des parties devant Pascale FOUQUET et Nelly EMIN, conseillers rapporteurs, assistés de Chloé ORRIERE, greffier. Les magistrats rapporteurs en ont, dans leur délibéré rendu compte à la Cour composée, outre eux-mêmes, de Valérie SCHMIDT, conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

* *

*

FAITS ET PROCÉDURE

Le 9 octobre 2017, Madame X et la société par actions simplifiées (SAS) F G, dont les actionnaires sont Messieurs Y et Z, ont créé la société par actions simplifiées (SAS) D E, Madame X apportant 40% du capital soit 400 euros et la société F G 60% soit 600 euros.

L’objet social de la société D E était l’achat, le conditionnement, la revente de tous produits et articles ou accessoires dans les domaines de la cosmétique, parfumerie, hygiène, diététique, la prise de participation dans toutes sociétés entreprises civiles commerciales industrielles.

Le même jour, Madame X était nommée Directrice Générale de la SAS D E.

Par courrier du 19 juillet 2018, Madame X a été révoquée de ses fonctions aux motifs suivants :

« comme reprécisé dans notre courriel du 12 juillet, en attente de vos observations, la société vous avait nommée comme directrice générale le 9 octobre 2017 avec un PV AG en date du 15 janvier 2018 qui confirmait un report d’activité et la prise de fonction en mars 2018. La société avait décidé en accord avec vous de déployer votre concept de distribution d’éponges en France. Vous avez réalisé un test concernant le déploiement du concept sur une période de 3 mois, de mars à mai, vous deviez ensuite vous occuper de la force de vente.

Nous avons prolongé le test jusqu’en juin afin de prendre en compte votre argument selon lequel le timing était trop serré pour avoir une vision juste du test.

Cependant, en juin, la moyenne des commandes a été encore en deça des autres mois. Les résultats n’ont pas été atteints. Or, à aucun moment vous n’avez fait de proposition de stratégies afin de combler le déficit et dégager du bénéfice.

Vous avez répondu le 15 juillet par un courriel de 12 pages qui ne fait que conforter nos divergences sur nos visions stratégiques et commerciales puisque vous restez accrochée à un simple rôle de «commerciale de terrain» en y relatant des faits contestables et terminant par votre propre confiance rompue alors que nous attendions que vous soyez une réelle force de propositions dans le développement du concept de distribution d’éponges en France tout en prenant la mesure de votre mandat social et ce afin de combler notre déficit et dégager un bénéfice.

Vous n’avez pas saisi les missions de votre poste alors même que vous avez l’habitude des mandats sociaux et de ce que l’on attend puisque vous avez eu deux sociétés dont une toujours en activité en France. Vous ne pouvez donc pas légitimement soutenir que vous ne saviez pas en quoi consistait la mission de directrice générale.

D’autre part, vous tentez de faire porter la faute sur les autres associés, concernant l’impossibilité de faire développer vos produits dans les Parapharmacies Lafayette. Or, votre chiffre d’affaire ne représentait que 10KE par an grâce au contrat décisionnel de l’époque. Cependant, nous vous rappelons que la nouvelle direction a référencé ces nouveaux produits à ce jour et que sur le plan national le réseau Lafayette ne représente que 2% des pharmacies parapharmacies potentielles en France.

S’agissant des comptes, ces derniers sont transparents, il est regrettable que vous remettiez en compte la gestion de la société alors que nous avons financé le tout de manière intègre. De plus, je vous rappelle que vous aviez dit qu’en Espagne, vous faisiez un chiffre d’affaire conséquent, c’est sur ces déclarations que nous avons monté le projet sans que vous nous présentiez vos chiffres.

Nous avons toujours fait preuve de courtoisie du fait de notre amitié mais nous ne pouvons financer un projet non pérenne.

Nous vous réitérons notre proposition de continuer votre activité en Espagne et prendre les clients et fichiers sollicités à ce titre puisque vous êtes convaincue de la réussite de ce projet. En attendant, nous vous confirmons que notre stock gamme produits sera rapidement mis en vente pour combler nos dettes, sauf si vous souhaitez acquérir les stocks.»

Le 20 février 2019, Madame X a saisi le conseil des prud’hommes de CAHORS afin de voir son contrat de Directrice générale requalifié en contrat de travail de Directrice commerciale, de constater son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société D E à

lui verser les sommes de:

—  800 euros au titre des congés payés,

—  4000 euros au titre du préavis,

—  12000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10000 euros au titre du préjudice résultant de la non affiliation à l’assurance chômage,

—  10000 euros au titre du préjudice moral,

Outre les frais non remboursés par la SAS D E et la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 15 septembre 2020, le conseil des Prud’hommes a requalifié le mandat social de Madame X en contrat de travail de Directrice commerciale avec la société D E, déclaré que l’éviction de Madame X par D E est un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné le SAS D E et la SAS F G, en la personne de son représentant légal, à verser à Madame X les sommes suivantes :

—  800 euros au titre des congés payés sur 4 mois de salaires versés (2000 euros nets mensuels)

—  2000 euros au titre d’un mois de salaire de préavis,

—  200 euros au titre des congés payés afférents au préavis,

—  2000 euros soit un mois de salaire pour ancienneté inférieure à un an, au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2000 euros, soit un mois de salaire au titre du préjudice moral,

—  1500 au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil a condamné en outre la SAS D E à la reconstitution des droits de Madame X auprès des organismes ASSEDIC, CPAM, CARSAT…, débouté Madame X de sa demande de paiement de frais non remboursés par D E, en l’absence de production de justificatifs, et a condamné D E aux dépens.

Les sociétés D E et F G ont interjeté appel de ce jugement le 2 octobre 2020, dans des conditions de forme et de fond qui ne sont pas discutées.

L’ordonnance de clôture est en date du 16 septembre 2021.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans des conclusions enregistrées au greffe le 30 avril 2021, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, les SAS D E et F G demandent à la Cour :

— A titre principal, de réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Cahors en date du 15 septembre 2020 dans toutes ses dispositions et ses conséquences et de débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes;

— A titre subsidiaire, de constater que Madame X a failli dans les missions qui lui étaient confiées, de juger que la rupture des relations de travail est justifiée par une cause réelle et sérieuse ; en conséquence, de débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes, à défaut accorder à cette dernière la moitié d’un mois de salaire au titre de dommages et intérêts au vu de l’ensemble du préjudice ;

— A titre infiniment subsidiaire, si le licenciement était jugé sans cause réelle et sérieuse, constater que Madame X avait moins d’un an d’ancienneté, infirmer le jugement et condamner la SAS D E au paiement de seulement un mois de salaire brut ;

— En tout état de cause, rejeter la nouvelle demande en paiement de Madame X au titre des frais soit disant non remboursés,

— Condamner Madame X au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Les SAS D E et F G font valoir que :

— Madame X qui prétend à l’existence d’un contrat de travail n’a pas rapporté la preuve effective de celui-ci,

— la reconnaissance d’un contrat de travail suppose l’existence de fonctions techniques correspondant à des attributions spécifiques, qui se différencient des fonctions de représentation et de gestion découlant du mandat social,

— les fonctions techniques doivent donner lieu au versement d’une rémunération distincte de celle éventuellement perçue au titre du mandat social,

— l’intéressé doit se trouver, dans l’exercice de ses fonctions techniques, dans un état de subordination juridique à l’égard de la société,

— or les fonctions de directeur commercial exercées par un gérant se confondent avec celles de son mandat social et ne permettent pas d’établir un lien de subordination entre le dirigeant et la société ;

— le seul fait que Monsieur Z exigeait d’être tenu informé de l’état de la prospection et des ventes réalisées ne peut suffire à établir un lien de subordination et ne fait référence qu’à des relations normales entre Directeur Général et Président ;

— Madame X tenait informé Monsieur Z d’elle-même ;

— Madame X ne recevait aucune instruction, organisait librement ses plannings et n’avait pas d’objectifs précis fixés,

— la marque «D et Béa» utilisée par la société D E et qui comprend le diminutif du prénom de Madame X prouve qu’elle a eu un rôle stratégique dans la création et le développement de la société,

— lorsque la rémunération perçue est celle allouée par délibération des organes compétents de la société en contrepartie du mandat social, cette situation laisse présumer l’absence de contrat de travail ; or Madame X percevait 2000 euros nets et ne recevait aucune rémunération distincte ;

— les courriels produits par Madame X ne démontrent pas que Monsieur Z lui demandait des comptes mais que c’est elle qui se justifiait auprès de lui ;

— Madame X avait bien accès à la comptabilité et aux comptes et ne rapporte pas la preuve contraire ;

— elle s’est d’ailleurs présentée à la réunion relative à l’approbation des comptes lors de laquelle il lui a été remis la situation économique de l’entreprise, les pertes ainsi que la confirmation de la cessation d’activité qui n’a pas été contestée.

Subsidairement,

— la rupture des relations contractuelles est justifiée par une cause réelle et sérieuse : Madame X n’a pas réalisé les résultats escomptés,

— Madame X n’a jamais été privée de développer son activité avec les pharmacies LAFAYETTE et ne rapporte pas la preuve de l’existence d’une clause de non rétablissement entre le fond d’investissement FIVE ARROW MAGER auquel Monsieur Y a vendu sa participation dans les pharmacies LAFAYETTE, et ce dernier, ni d’une mise en demeure de ce fond adressée à la SAS D E qui serait la cause de l’arrêt brutal de l’activité de la société ;

— l’affirmation de M^me X selon laquelle elle avait demandé à pouvoir faire commercialiser des produits de la société par des commerciaux multi cartes, ce qui lui aurait toujours été refusé, n’est pas prouvée mais au contraire démentie par le compte rendu de réunion qu’elle produit elle même.

A titre infiniment subsidiaire,

— Madame X est restée seulement 4 mois au sein de la société et en vertu du barème MACRON ne pourrait bénéficier que d’un mois de salaire brut.

Sur la nouvelle demande en appel,

— Madame X ne rapporte pas la preuve que les factures de location d’un véhicule au nom de la société D E n’auraient pas été payées par cette dernière.

Par conclusions du 29 juin 2021, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, Madame X demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la requalification de la relation de travail en contrat de travail et constaté que l’éviction de Madame X est sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la SAS D E à lui payer les sommes suivantes :

— au titre des congés payés sur salaires versés : 4x2000=8000 x10%=800 euros

— au titre du préavis : 2 mois de salaire soit 2000x2=4000 euros

— au titre des congés payés sur préavis: 4000 x10 %=400 euros

— au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6x2000=12000 euros

— au titre du préjudice résultant de la non affiliation à l’assurance chômage : 10000 euros

— au titre du préjudice moral : 10000 euros

— au titre des frais non remboursés par D E : 1368,24 euros

— au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 5000 euros.

Elle fait valoir que:

— elle faisait très régulièrement le rapport de son activité commerciale à Monsieur Z qui exigeait d’être informé plusieurs fois par semaine de l’état de la prospection et des ventes réalisées, ce qui caractérise le lien de subordination, ainsi qu’en témoignent les mails et SMS produits,

— elle n’exerçait, de fait, aucune fonction de direction puisqu’elle n’était pas titulaire de la signature sur le compte bancaire, n’avait pas accès à la comptabilité et avait des pouvoirs limités par le Président,

— l’acte de cession passé entre Monsieur Y et la société FIVE ARROWS MANAGERS n’est pas produit, or il est constant que ce type de contrat contient une clause de non rétablissement qui interdit au cédant de reprendre une activité concurrentielle de l’activité cédée ;

— il semble que Messieurs Y et Z aient tenté de contourner cette clause en interposant la société F G entre la société de Monsieur Y et la société D E mais que cette manoeuvre n’ait pas suffi à éviter une mise en demeure de la société FIVE ARROWS MANAGERS sur le respect de cette clause, ce qui est en réalité la cause de l’arrêt brutal de l’activité de la société D E,

— la motivation de l’éviction de Madame X est cette erreur de management commise par Messieurs Y et Z et non le manque de chiffre d’affaire de la société D E,

— la maison mère des sociétés F G ET D E, la SAS JMW Capital, capitalisée à hauteur de 4 millions d’euros avait parfaitement les moyens d’accompagner le développement de D E,

— les pièces produites par la société D E ne sont que des bons de commandes de la pharmacie LAFAYETTE mais qui n’ont jamais été honorés, à l’exception de celui du 15 mai 2018 ;

— elle produit des factures de location d’un véhicule dont elle a dû avancer le payement par l’intermédiaire de son compagnon.

MOTIVATION

1- Sur la requalification du mandat de directrice générale en contrat de travail de directrice commerciale

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.

L’existence d’une relation de travail ne dépend donc ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

Le cumul d’un contrat de travail avec un mandat social suppose que le contrat de travail corresponde à un emploi réel et réponde aux conditions du salariat à savoir l’existence d’une rémunération et d’un lien de subordination juridique entre l’intéressé et l’entreprise.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

C’est à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en établir l’existence.

Il est constant que M^me X, nommée en qualité de directrice générale selon procès verbal du 9 octobre 2017, exerçait une activité réelle au sein de la société D E consistant en la commercialisation des produits de la marque.

Le procès verbal des décisions du président du 9 octobre 2017 fixait sa rémunération mensuelle pour l’exercice des fonctions de directrice générale à la somme nette de 2000 euros. Il n’est pas établi que M^me X ait perçu une rémunération distincte, notamment au titre d’une activité commerciale.

La cour observe que si M^me X sur la période considérée a adressé plusieurs mails à M. Z énumérant les commandes prises durant la journée et les pharmacies visitées, pour autant, aucun élément ne permet d’ affirmer que ces mails étaient établis à la demande de M. Z dans le but de contrôler l’activité de M^me X. Il convient de noter que la plupart de ces mails étaient aussi adressés à M. A, en charge de la préparation des commandes, et donc s’inscrivaient dans le mode de fonctionnement de l’activité commerciale et non dans un compte rendu d’une activité salariée.

Le mail de M. Z du 17 mai 2018, informant M^me X que la société a opté pour une journée de congé pour tous à l’occasion de la journée de solidarité ne suffit pas à caractériser l’existence d’un lien de subordination.

Par ailleurs, M^me X, contrairement à ce qu’elle prétend avait bien accès aux comptes bancaires de la société puisqu’il est produit un courrier de la banque HSBC récapitulant l’ensemble des comptes ouverts au nom de la société D E dans son établissement et portant, à titre de mandataire ou représentant légal habilité, seul ou conjointement, à signer pour le fonctionnement de ces comptes, le nom de X C. Il n’est pas démontré qu’elle n’aurait pas eu accès à la comptabilité.

Enfin les affirmations de M^me X quant au contexte de son éviction en lien avec une clause de non rétablissement opposable à M. Y ne sont étayées par aucun élément probant.

En conséquence, à défaut de caractérisation d’un lien de subordination, la relation entre M^me X et la société D E ne peut être qualifiée de contrat de travail et le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a requalifié le mandat social de directrice générale de M^me X en contrat de travail de directrice commerciale, déclaré que l’éviction de M^me X est un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné les appelantes à verser à M^me X des sommes à ce titre.

2- Sur la demande de remboursement des frais de location d’un véhicule

En cause d’appel, M^me X demande remboursement d’une somme de 1368,24 euros à ce titre, renvoyant aux factures qu’elle produit.

M^me X, à l’appui de cette demande, verse une facture du 18 juillet 2018, de la société SIXT pour un montant de 704,99 euros pour la location d’un véhicule du 18 juin au 18 juillet avec pour conducteur M. B, compagnon de M^me X et une confirmation de réservation du véhicule, pour la même période, au tarif prévisionnel de 663,25 euros.

Il sera constaté que la somme ainsi demandée de 1368,24 euros correspond au total de la facture et de la réservation, (pour lesquelles la différence de montant s’explique par un supplément de deux jours supplémentaires lors de la location) soit à une unique et même prestation et non à deux locations distinctes de véhicules.

La facture est adressée à la société D E.

M^me X ne rapporte pas la preuve de s’être acquittée avec ses deniers personnels du paiement de cette facture et le montant de sa demande révèle la mauvaise foi avec laquelle elle a été formée.

M^me X sera donc déboutée de cette demande.

3- Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

L’équité n’impose pas de faire application des dispositions de l’article 700 au profit des appelants. La SAS D E, la SAS F G seront en conséquence déboutées de leurs demandes respectives sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me X qui succombe ne peut bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procedure civile et sera condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

INFIRME en toutes ses dispositions le jugement du conseil des prud’hommes de CAHORS du 15 septembre 2020 ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DÉBOUTE M^me X de l’intégralité de ses demandes ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes respectives sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M^me X aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Pascale FOUQUET, conseiller faisant fonction de Président de chambre et Chloé ORRIERE, greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT