ARRÊT DU

13 Décembre 2021

CV/CR

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N° RG 20/00749

N° Portalis

DBVO-V-B7E-C2GV

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S.C.E.A. DES MOTTES

C/

S.A.S. EDF ENR SOLAIRE

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GROSSES le

à

ARRÊT n°

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1ère chambre dans l’affaire,

ENTRE :

S.C.E.A. DES MOTTES

agissant poursuites et diligences de son représentant légal, X Y, en sa qualité de gérant

RCS d’Auch n°337780407

'Les Mottes'

[…]

Représentée par M^e Alain NONNON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de GERS

APPELANTE d’un jgement du TJ d’AUCH en date du 02 Septembre 2020, RG 19/00941

D’une part,

ET :

S.A.S. EDF ENR

anciennement dénommée EDF ENR Solaire

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Christine BERENGUER-GRELET, avocate postulante inscrite au barreau du GERS et par M^e Christophe BELLOC, avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS

INTIMEE

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 11 Octobre 2021, sans opposition des parties, devant la cour composée de :

Présidente : Claude GATÉ, Présidente de Chambre

Assesseur : Cyril VIDALIE, Conseiller qui a fait un rapport oral à l’audience

qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée outre eux-mêmes de :

Benjamin FAURE, Conseiller

en application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, et après qu’il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés,

Greffière : Nathalie CAILHETON

ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

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Suivant acte d’engagement du 11 avril 2017, la SCEA des Mottes a fait installer sur un bâtiment un générateur photovoltaïque par la société EDF ENR Solaire moyennant un prix de 161 882,92 € hors taxes.

Par acte du 19 septembre 2019, la SCEA des Mottes a assigné la société EDF ENR Solaire devant le tribunal judiciaire d’Auch aux fins d’obtenir le versement de pénalités de retard de livraison ainsi que la réparation du préjudice subi à la suite d’un défaut de surveillance de l’installation.

Par jugement du 2 septembre 2020, le tribunal judiciaire d’Auch a :

— rejeté les demandes de la SCEA des Mottes,

— condamné la SCEA des Mottes à payer à la SAS EDF ENR Solaire 9 712,18 €,

— rejeté toutes autres demandes,

— condamné la SCEA des Mottes à payer à la SAS EDF ENR Solaire 1 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SCEA des Mottes aux dépens.

Le tribunal a écarté l’application de la clause pénale invoquée par la SCEA des Mottes insérée dans l’article 6.2 du cahier des charges se référant expressément à un calendrier détaillé d’exécution, un tel calendrier n’ayant pas été convenu entre les parties.

La demande fondée sur un défaut de surveillance a été rejetée faute pour la SCEA des Mottes de justifier ou d’alléguer l’existence d’un contrat de maintenance susceptible de fonder une obligation de surveillance de la SAS EDF ENR Solaire.

Le tribunal a fait droit à la demande reconventionnelle présentée par la SAS EDF ENR Solaire tendant à obtenir le paiement de la dernière facture correspondant au devis signé, la SCEA des Mottes ne justifiant pas d’un paiement et ne produisant aucun élément à l’encontre de la demande.

La SCEA des Mottes a formé appel le 8 octobre 2020, visant dans sa déclaration la totalité des dispositions du jugement, et désignant en qualité d’intimée la SAS EDF ENR Solaire.

Prétentions

Par dernières conclusions du 18 mai 2021, la SCEA des Mottes demande à la Cour de :

— réformer le jugement du tribunal judiciaire d’Auch du 2 septembre 2020 sur l’ensemble

de ses chefs de jugement,

— condamner la SAS EDF ENR Solaire à payer à la SCEA des Mottes 46 784,16 € au titre des pénalités de retard de livraison de la centrale photovoltaïque, outre les intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 8 avril 2019,

— condamner la SAS EDF ENR Solaire à payer à la SCEA des Mottes 3 347,22 € en réparation du préjudice subi du fait du défaut de surveillance de l’installation photovoltaïque, outre les intérêts légaux à compter de la mise en demeure en date du 8 avril 2019,

— condamner la SAS EDF ENR Solaire à payer à la SCEA des Mottes 5 000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société EDF ENR Solaire aux entiers dépens de première instance et

d’appel dont distraction au profit de la SCP Nonnon & Faivre, qui pourra les recouvrer

directement comme il est dit à l’article 699 du Code de procédure civile.

La SCEA des Mottes présente l’argumentation suivante :

— la pénalité de retard est due :

— la convention liant les parties prévoyait un délai de livraison de six mois à compter de la signature du marché soit le 11 avril 2017, mentionné dans l’article 6.1.1 du cahier des clauses techniques particulières ; ce délai a été dépassé de 289 jours, la centrale ayant été réceptionnée le 27 juillet 2018 alors qu’il expirait le 11 octobre 2017,

— elle n’a pu ni produire ni revendre d’électricité (pour un prix d’environ 25 000€) au cours de cette période, alors qu’elle a commencé à rembourser le prêt et à supporter les charges liées à la construction de l’installation,

— le montant de la pénalité s’élève à 46 784,16 €, soit 1/1000e du prix par jour de retard,

— l’absence de calendrier détaillé ne peut être opposée par la SAS EDF ENR Solaire qui est responsable de son absence de mise en place, et ne fait pas obstacle à l’application de la clause pénale compte tenu de l’existence d’un délai global d’exécution,

— la SAS EDF ENR est responsable d’un défaut de surveillance de l’installation :

— la SAS EDF ENR Solaire avait la qualité de gestionnaire d’affaires, et devait à ce titre surveiller l’installation,

— elle a surveillé la production d’électricité, la SCEA des Mottes ayant acquis à sa demande une carte SIM et un abonnement destiné à assurer la surveillance du bon fonctionnement de l’installation,

— l’installation a cessé de produire le 18 août 2018 à la suite d’un incident technique, la SAS EDF ENR Solaire s’en est aperçue et a réparé l’installation,

— le préjudice résultant de l’interruption de la production durant 39 jours soit 25 377 kWh représente, en tenant compte du prix unitaire de 0,1319 € par kWh un montant de 3 347,22 €.

Par uniques conclusions du 15 mars 2021, la SAS EDF ENR Solaire, devenue EDF ENR, demande à la Cour de :

— confirmer le jugement entrepris,

— à titre principal,

— débouter la SCEA des Mottes de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

— à titre subsidiaire,

— ramener la pénalité visée à l’article 6.2 du CCAP à la somme de 1 €,

— débouter la SCEA des Mottes de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions relatives au manque à gagner de production allégué,

— à titre reconventionnel,

— condamner la SCEA à payer à EDF ENR la somme de 9 712,98 € en principal,

— en tout état de cause,

— condamner la SCEA des Mottes à payer à EDF ENR la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— la condamner en tous les dépens.

La SAS EDF ENR présente l’argumentation suivante :

— aucune pénalité de retard n’est due :

— la SCEA des Mottes s’est vue confier la réalisation d’une centrale photovoltaïque dans le cadre d’un appel d’offres mis en oeuvre par la commission de régulation de l’énergie en vertu d’un décret 2002-1434 du 4 décembre 2002,

— dans le cadre du cahier des charges de cet appel d’offres, la SCEA des Mottes devait réaliser la centrale dans un délai de 20 mois à compter de la notification par le ministre chargé de l’énergie du résultat de l’appel d’offres, notification qui est intervenue par courrier du 3 novembre 2016 ; l’attestation de conformité du Consuel devait être demandée au plus tard le 3 juillet 2018, et la mise en service devait intervenir au plus tard le 3 septembre 2018,

— l’attestation du Consuel a été demandée le 3 novembre 2017 avec 9 mois d’avance et la centrale mise en service le 27 juillet 2018 avec un mois d’avance,

— l’article 6.2 du cahier des clauses administratives particulières mentionne que 'les pénalités suivantes seront appliquées, en cas de retard dans l’exécution des travaux, comparativement au calendrier détaillé d’exécution élaboré et éventuellement modifié'

— aucun calendrier détaillé d’exécution n’a été convenu entre les parties, et la clause ne prévoit pas de se référer au calendrier prévisionnel des travaux,

— subsidiairement il n’y a pas lieu à pénalité, l’installation ayant été achevée le 3 novembre 2017 :

— l’article 4.2 du cahier des charges de l’appel d’offres définit la date d’achèvement des travaux comme celle où le producteur soumet l’attestation de conformité au visa du Consuel, ce qui a été réalisé le 3 novembre 2017, de sorte que le retard n’excède pas 24 jours,

— une telle pénalité présenterait un caractère manifestement excessif, la SCEA des Mottes n’ayant subi aucun préjudice financier, puisque l’installation a été mise en service un mois avant la date limite, ce qui a permis à la SCEA des Mottes de bénéficier d’un contrat d’achat d’électricité d’une durée de 20 ans à compter de la mise en service,

— la pénalité devrait en tout état de cause être réduite à 1 €,

— la SAS EDF ENR n’était pas tenue de surveiller l’installation :

— aucun contrat de maintenance n’a été établi à cet effet,

— la SAS EDF ENR n’a pas demandé à la SCEA des Mottes d’acquérir une carte SIM et de souscrire un abonnement, cette demande a émané d’elle,

— invoquant une gestion d’affaires, la SCEA des Mottes admet qu’aucune convention prévoyant une surveillance n’a été établie,

— il n’y a eu aucune gestion d’affaires par la SAS EDF ENR,

— le dysfonctionnement qui a été à l’origine du manque à gagner de production, est survenu sur le réseau du gestionnaire de distribution Enedis,

— la SCEA des Mottes est redevable du solde du prix demeuré impayé :

— la demande reconventionnelle est fondée au regard du paiement incomplet des factures émises pour un montant total de 369 180,12 €.

La Cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, fait expressément référence à la décision entreprise, et aux dernières conclusions déposées.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 septembre 2021, et l’affaire a été fixée pour être examinée le 11 octobre 2021.

Motifs

Sur la clause pénale

Les relations des parties obéissent à l’acte d’engagement qui a été signé le 11 avril 2017 dont l’article 3 intitulé 'pièces constitutives du marché' indique qu’il est notamment constitué du cahier des clauses techniques particulières (CCAP).

Le chapitre 6 de ce document intitulé 'délais d’exécution – pénalités' indique que :

—  'le délai global est fixé à 6 mois et comprend une période de préparation de un mois. Il commence à courir à compter de la signature du marché'…

- …'le calendrier détaillé d’exécution est élaboré par le maître d’oeuvre ou à défaut par le maître de l’ouvrage après consultation de l’entreprise titulaire du marché, dans le cadre du délai global d’exécution'…

-…'les pénalités suivantes seront appliquées, en cas de retard dans l’exécution des travaux, comparativement au calendrier détaillé d’exécution élaboré et éventuellement modifié'.

Il se déduit de ces stipulations que, le calendrier détaillé s’inscrit dans le cadre du délai global d’exécution, et ne porte pas sur la période postérieure à ce délai que l’entreprise s’est en tout état de cause engagée à respecter.

Il a pour objet d’identifier, et le cas échéant de sanctionner, les retards observés au cours des phases successives du chantier ainsi que le précise le CCAP qui mentionne qu’il 'indique… la durée et la date de départ des délais particuliers correspondant aux interventions successives de l’entrepreneur sur le chantier'.

Le calendrier détaillé d’exécution n’est d’ailleurs d’aucune utilité pour calculer une pénalité sanctionnant un retard postérieur à l’expiration du délai global d’exécution, sur lequel il ne porte pas.

L’absence de ce document est donc dépourvue de portée sur la clause sanctionnant le retard d’exécution dont la SCEA des Mottes sollicite à juste titre la mise en oeuvre.

L’acte d’engagement ayant été signé le 11 avril 2017, et le délai d’exécution expirant le 11 octobre 2017, la centrale, réceptionnée le 27 juillet 2018, a été livrée avec un retard de 289 jours.

Le CCAP stipule que 'la pénalité est fixée à 1/1000e du montant initial du marché avec un minimum de 100 € hors TVA par jour de retard, dimanche et jours fériés compris.'

La demande tendant au paiement d’une somme de (161 882,92 € / 1000) X 289 soit une somme de 46 784,16 € est donc fondée.

Le jugement sera infirmé.

Sur le défaut de surveillance de l’installation

La SCEA des Mottes allègue, sans le démontrer un accord verbal avec la SAS EDF ENR en vue de surveiller l’installation, ou encore une gestion d’affaires de cette société.

Aucun élément versé aux débats ne permet toutefois de démontrer l’existence d’un tel engagement contractuel, ou d’actes caractérisant une gestion d’affaires.

Le jugement sera confirmé.

Sur la demande reconventionnelle de la SAS EDF ENR

La SCEA des Mottes ne développe pas d’argument opposant à la demande tendant au paiement du solde du prix de l’installation, qui est justifiée au regard des pièces produites desquelles il ressort que la prestation due en vertu de l’acte d’engagement a été réalisée.

Le jugement sera confirmé.

Sur les autres demandes

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

Partie perdante, la SAS EDF ENR doit être tenue de supporter les dépens de première instance, et le jugement qui lui a alloué la somme de 1 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile sera infirmé.

L’issue de l’instance d’appel justifie qu’elle soit également tenue d’en supporter les dépens.

La SAS EDF ENR sera condamnée à verser à la SCEA des Mottes 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition et en dernier ressort,

Confirme le jugement du tribunal judiciaire d’Auch du 2 septembre 2020 SAUF en ce qu’il a :

— rejeté la demande de la SCEA des Mottes tendant au paiement de 46 784 € au titre de la pénalité de retard,

— condamné la SCEA des Mottes à payer à la SAS EDF ENR Solaire 1 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SCEA des Mottes aux dépens.

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

—  Condamne la SAS EDF ENR Solaire devenue SAS EDF ENR à payer à la SCEA des Mottes 46 784,16 € au titre de la pénalité de retard,

—  Condamne la SAS EDF ENR Solaire devenue EDF ENR aux dépens de première instance,

- Rejette la demande présentée par la SAS EDF ENR Solaire devenue EDF ENR sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Y ajoutant,

- Condamne la SAS EDF ENR Solaire devenue EDF ENR aux dépens d’appel,

—  Condamne la SAS EDF ENR Solaire devenue EDF ENR à payer à la SCEA des Mottes 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

- Autorise la SCP Nonnon & Faivre à recouvrer directement les dépens dont elle a fait l’avance sans en avoir reçu provision, par application de l’article 699 du Code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Claude GATÉ, présidente de chambre, et par Nathalie CAILHETON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,