COUR D’APPEL D’AGEN

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Chambre civile

N° RG 18/01257

N° Portalis DBVO-V-B7C -CUG7

GROSSES le

à

N° 10-2021

ORDONNANCE D’INCIDENT

DU 24 Février 2021

DEMANDERESSSE À L’INCIDENT :

SA X prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e François DELMOULY, membre de la SELARL AD-LEX, avocat postulant au barreau d’AGEN,

et M^e Anne GOUAUX, avocat plaidant au barreau de PARIS

APPELANTE d’un jugement rendu par le tribunal de grande instance d’AGEN le 30 août 2018, RG : 15/02263

DÉFENDERESSE À L’INCIDENT :

SARL LMNJ 2 prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège

[…]

Lieu-dit Gardes

Centre commercial GEANT

[…]

représentée par M^e Sarah LABADIE, avocat postulant au barreau d’AGEN

et M^e Bernard VAN LUGGENE, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE

A l’audience tenue le 25 novembre 2020 par E F, présidente de chambre faisant fonction de conseiller de la mise en état à la chambre civile de la cour d’appel d’AGEN, assistée de C D, greffière, a été évoquée la présente affaire, les représentants des parties ayant été entendus ou appelés.

A l’issue des plaidoiries, l’affaire a été mise en délibéré, l’ordonnance devant être rendue ce jour.

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant un acte sous seing privé conclu les 8 et 17 juin 2011, la SA X a donné à bail pour 10 ans à Y Z agissant tant en son nom que pour le compte de la société en cours de constitution, la SARL LMNJ2, un local commercial situé dans la galerie marchande du Centre Commercial […] et Garonne).

Aux termes du contrat de bail il a été prévu à l’article 6 les conditions dans lesquelles le bailleur pourra obtenir du preneur une quote-part sur les charges afférentes aux parties communes ou à usage collectif de l’ensemble immobilier, à l’article 10.1 que «'les travaux affectant le gros oeuvre en ce inclus ceux prévus par l’article 606 du code civil seront exécutés par le bailleur aux frais exclusifs du preneur'» et à l’article 10.3 que le preneur ne pourrait prétendre à aucune indemnité ni réduction de loyers à raison des travaux décidés par le bailler, de quelque nature et durée qu’ils soient.

Des travaux de toiture et de climatisation ont été effectués par le bailleur en 2012 et 2013 et facturés à la société LMNJ2.

Par acte d’huissier du 7 octobre 2015, la SA X a délivré à la SARL LMNJ un

commandement, visant la clause résolutoire insérée dans le bail, de payer la somme de

24 876,54 € au titre d’un arriéré de loyer et de charges, outre la clause pénale et les frais de commandement soit un total de 27 622,02 €.

Contestant devoir la somme réclamée, la SARL LMNJ2 a, par acte d’huissier du 5 novembre 2015, assigné la SA X devant le Tribunal de Grande Instance d’Agen.

Par jugement du 24 février 2016, le Tribunal de Commerce d’Agen a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la SARL LMNJ 2 en désignant M^e A B en qualité de mandataire judiciaire. La SA X a déclaré une créance de 23 350,06 € le 16 mars 2016, demande d’admission qui a été contestée. Un plan de sauvegarde a été adopté le 31 janvier 2017.

Suivant jugement du 30 août 2018 le tribunal de grande instance d’Agen a :

— annulé le commandement de payer délivré le 7 octobre 2015 par la SA X à la SARL LMNJ2,

— rejeté les charges imputées par la SA X à la SARL LMNJ2 au titre du remplacement entier de la toiture et du remplacement de la climatisation,

— condamné la SA X aux dépens,

— autorisé les avocats de la cause à recouvrer directement ceux des dépens dont ils ont fait l’avance

sans avoir reçu provision,

— condamné la SA X à payer à la SARL LMNJ2 la somme de 2.500 € sur le

fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Le tribunal a annulé le commandement de payer pour vice de forme, a néanmoins examiné les prétentions de la SA X pour les rejeter faute pour ladite société de justifier des calculs auxquels elle avait procédé pour imputer le quantum des facturations à son locataire, comme une indication des tantièmes fondant la répartition des charges récupérables entre tous les commerçants du centre commercial, dont l’hypermarché Casino actionnaire principal de X.

La demande de dommages-intérêts de la SARL LMNJ2 a été rejetée faute de justificatifs de son préjudice, ses difficultés économiques ne pouvant exclusivement être rattachées au contentieux des travaux.

Le tribunal a également débouté la SA X de ses demandes tendant à la condamnation de la SARL LMNJ2 au visa de l’article L 622-21 du code de commerce, qui interdit toute procédure en paiement contre le débiteur dont l’origine est antérieure à l’ouverture de la procédure collective.

Par déclaration du 12 décembre 2018 la SA X a relevé appel de la décision en citant les chefs du jugement critiqués.

Elle a conclu dans le délai de l’article 908 du code de procédure civile le 12 mars 2019 pour demander :

— la confirmation du jugement sur le caractère licite de la clause du Bail, permettant la refacturation des charges de toiture et climatisation à la société LMNJ2,

— l’infirmer en ce qu’il a dit que les charges de toiture et climatisation ne sont pas justifiées dans leur montant,

— en conséquence dire que les sommes facturées sont parfaitement justifiées,

— condamner la société LMNJ 2 à payer à la société X la somme de 5 215,96 euros, sauf à parfaire, des sommes échues au titre du Bail depuis le 12 mars 2019, avec intérêts de retard, fixés au taux légal, majoré de 5 points, et le montant de la clause pénale fixé à 10 % de cette somme.

— outre au paiement de la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

La société LMNJ 2 a conclu le 4 juin 2019 pour demander la confirmation du jugement en ce qu’il a ordonné la nullité du commandement de payer, rejeté la charge relative aux travaux de toiture et climatisation, et a formé appel incident pour demander l’infirmation du jugement en ce qu’il a prononcé la licéité de la clause 6-1 du bail et a sollicité la condamnation de la société X à lui payer des dommages-intérêts pour préjudice économique dont elle a détaillé les montants au dispositif de ses écritures pour un total de 431 363 €.

Les parties n’ont pas conclu postérieurement.

Le 10 juin 2020 le conseiller de la mise en état, au visa de l’article 912 du code de procédure civile a fixé la clôture de l’instruction au 24 juin 2020 et la date des plaidoiries au 7 septembre 2020.

L’ordonnance de clôture a été prise le 24 juin 2020.

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Par conclusions du 7 juillet 2020 la société X a sollicité du conseiller de la mise en état la révocation de l’ordonnance de clôture en exposant qu’elle devait produire :

— un nouveau décompte des sommes dues et éventuellement des commandements de payer alourdissant la dette de la société LMNJ2

— des éléments de nature à contester le paiement des dommages-intérêts pour perte économique de la société LMNJ2 pour un montant de 415 562 €.

L’appelante a indiqué qu’elle avait été empêchée de produire ces éléments en raison de l’état d’urgence sanitaire et qu’elle était dans l’obligation de modifier ses demandes initiales.

Le 11 août 2020 la société X a été invitée par le conseiller de la mise en état à présenter ses observations sur la recevabilité de ses moyens de défense à l’appel incident de l’intimé par application des dispositions de l’article 910 du code de procédure civile.

Par conclusions du 27 octobre 2020 la société X a maintenu sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture en indiquant :

— qu’elle s’était opposée par message RPVA du 23 juin 2020 au prononcé de la clôture ;

— qu’elle entendait présenter de nouveaux moyens

— que les parties pouvaient conclurent jusqu’à la date de la clôture

— qu’il existe un motif grave au sens de l’article 784 du code de procédure civile à savoir une circonstance indépendante de la volonté de l’appelant qui est de nature à avoir une incidence sur la solution du litige, comme la communication d’une pièce dont dépend la solution du litige

— l’exigibilité de certaines sommes dues et/ou tous autres évènements sont postérieurs à l’ordonnance de clôture tels que des échéances de loyer et de charges courantes exigibles depuis le 1^er avril 2020, puis ceux dus depuis le 1^er octobre 2020

— la responsabilité de la société LMNJ2 est engagée pour avoir démissionné le 4 novembre 2019 de l’association des commerçants du centre commercial alors «'qu’il'» (sic) en était le président ; cette démission lui a occasionné un préjudice dont elle est en droit d’obtenir réparation, de même que des actions menées en septembre 2020.

Par dernières conclusions en réplique du 18 novembre 2020 la société LMNJ2 demande le rejet des conclusions aux fins de révocation de l’ordonnance de clôture, de clôturer et fixer la présente affaire à la prochaine date utile.

La société LMNJ2 fait valoir :

— la société X est hors délai pour présenter une défense à l’appel incident sur les dommages-intérêts dus au preneur ;

— il n’existe aucun motif grave pour révoquer l’ordonnance de clôture :

* aucun commandement de payer n’a été signifié à la société LMNJ2 depuis celui du 7 octobre 2015 annulé par le jugement entrepris ;

* les mises en demeure évoquées ont systématiquement fait l’objet de contestations circonstanciées ;

* les nouvelles créances invoquées par X sont totalement fantaisistes et n’ont qu’une vocation dilatoire ; à compter du 15 mars 2020 à raison de l’état d’urgence sanitaire et du confinement le commerce n’a pu ouvrir, il n’y a pas de ce fait d’impayés de loyer et le bailleur n’a pas de lui-même assuré le prélèvement bancaire de ses provisions pour charges du 1^er avril 2020, il ne saurait en attribuer la responsabilité à son locataire ;

* les évènements liés à l’association des commerçants de septembre 2020 sont postérieurs à la demande de révocation de l’ordonnance de clôture ;

* la crise sanitaire ne peut concerner une carence de réplique depuis les écritures de l’intimé de juin 2019.

L’incident fixé au 25 novembre 2020 a été retenu à cette date pour la décision être rendue ce jour.

SUR QUOI

Il résulte des articles 780 et suivants du code de procédure civile dans leur rédaction en vigueur depuis le 1^er janvier 2020 par renvoi de l’article 907 les principes suivants :

— l’affaire est instruite sous le contrôle du conseiller de la mise en état qui a mission de veiller au déroulement loyal de la procédure, spécialement à la ponctualité de l’échange des conclusions et de la communication des pièces.

— le conseiller de la mise en état fixe, au fur et à mesure, les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire, eu égard à la nature, à l’urgence et à la complexité de celle-ci, les délais fixés dans le calendrier ne peuvent être prorogés qu’en cas de cause grave et dûment justifiée.

— le conseiller de la mise en état déclare l’instruction close dès que l’état de celle-ci le permet et renvoie l’affaire devant la formation de jugement

— après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office. Sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l’objet d’aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture.

— l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

A ces principes s’ajoutent les règles de procédure fixées aux articles :

—  910 : l’intimé à un appel incident dispose d’un délai de trois mois pour remettre ses conclusions au greffe à peine d’irrecevabilité relevée d’office ;

—  910-4 : à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les premières conclusions, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans

préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait

En l’espèce :

— la SA X disposait d’un délai expirant le 4 septembre 2019 pour déposer ses conclusions au greffe en tant qu’intimé à l’appel incident formé par la SARL LMNJ2 par conclusions du 4 juin 2019 lui réclamant notamment une somme totale de 431 363 € à titre de dommages-intérêts : s’étant abstenue de conclure dans ce délai elle est irrecevable à le faire désormais.

— l’avis du prononcé de la clôture au 24 juin 2020 a été notifié aux parties le 10 juin 2020 et la veille de l’audience le conseil de la SA X s’est contenté d’adresser un message au greffe «'mon plaidant souhaite un report de la clôture pour lui permettre de conclure (il attend des éléments de sa cliente)'», aucun avocat ne s’est présenté à l’audience de mise en état pour soutenir et expliciter cette demande de report à laquelle il n’a donc pas été fait droit, vu l’ancienneté de l’affaire.

— l’appelante pour solliciter la révocation de l’ordonnance de clôture invoque :

* l’état d’urgence sanitaire : elle disposait depuis le 4 juin 2019 d’un délai suffisant pour déposer de nouvelles conclusions, sous réserve de leur recevabilité, en tous cas partielle comme dit plus haut, pour présenter tous les moyens utiles à la défense de ses intérêts.

* la communication de pièces dont dépendraient la solution du litige, en lien avec l’exigibilité de certaines sommes dues et/ou tous autres évènements postérieurs à l’ordonnance de clôture tels que des échéances de loyer et de charges courantes exigibles depuis le 1^er avril 2020, puis ceux dus depuis le 1^er octobre 2020 : l’article 802 alinéa 2 permet l’actualisation même après l’ordonnance de clôture et jusqu’à l’ouverture des débats des demandes relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires qui ne souffrent pas de contestation.

* la mise en cause de la responsabilité de la société LMNJ2 pour avoir démissionné le 4 novembre 2019 de l’association des commerçants du centre commercial, cette démission lui ayant occasionné un préjudice dont elle est en droit d’obtenir réparation : comme rappelé ci-avant, la Cour est saisie dans les limites de la déclaration d’appel et des chefs du jugement critiqués, et selon les prétentions de l’appelant figurant au dispositif de ses premières conclusions, sauf à répliquer dans les délais à celles de l’intimé, or force est de constater que les arguments invoqués par la SA X sont sans lien avec sa demande de condamnation «'d’une somme de 5 215,96 à parfaire au titre des sommes échues au titre du bail depuis le 12 mars 2019'», ou encore avec le litige relatif à la refacturation au locataire du coût des travaux de toiture et climatisation à propos duquel elle demande la confirmation du jugement.

La SA X ne fait donc la démonstration d’aucune cause grave au sens des dispositions précitées pour que la révocation de l’ordonnance de clôture rendue le 24 juin 2020 soit ordonnée.

Sa demande sera en conséquence rejetée et l’affaire fixée à nouveau pour plaider.

La SA X sera condamnée aux dépens de l’incident.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, contradictoirement

REJETONS la demande de révocation de l’ordonnance de clôture présentée par la SA X,

RAPPELONS que la clôture a été prononcée le 24 juin 2020,

FIXONS l’affaire à plaider à l’audience du lundi 5 juillet 2021 à 14 heures,

CONDAMNONS la SA X aux dépens de l’incident.

La greffière Le conseiller de la mise en état

C D E F