Arm de coppie ARRÊT 5ème Ch N° 2007/175 Ine RiVOCET (T) 28 MAR 2007 espie à AtuENS THE NAGEMENT

COUR D’APPEL 1 2 OCT. 2007

D’AIX EN PROVENCE

Prononcé publiquement le 14 MARS 2007 par la 5ème Chambre des Appels CH.A correctionnels de la Cour d’Appel d’AIX-EN-PROVENCE,

ARRÊT AU FOND Sur appel d’un jugement du Tribunal Correctionnel de TOULON du 24 FÉVRIER 2005.

PRÉVENU PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :

C D

F G C D F G né le […] à PARIS 09 (75) Fils de C Joseph et de X Monique De nationalité française Célibataire

Jamais condamné GROSSE DÉLIVRÉE

Demeurant […]:

Libre à Maître: Comparant, assisté de Maître RIVOLET Marc, avocat au barreau de TOULON PREVENU, intimé

POURVOI M° 156 forme k ¹9 ^mars ²⁰⁰⁷ MINISTÈRE PUBLIC appelant You Mo PRIMOUT, avouée pour

C D M. f. le 20.03.2007

D Ariel Cour de Causation

és 2008 n° 54-1 du 23 deur 23 janvier ne

^Pauron ^reseteРамой MF le 19 Mai 1008

page n°1/

DÉROULEMENT DES DÉBATS :

L’affaire a été appelée à l’audience publique du MERCREDI 17 JANVIER 2007,
Monsieur Le Président LACAN a constaté l’identité du prévenu,
Monsieur le Président LACAN a présenté le rapport de l’affaire,

Le prévenu a été entendu en ses observations et moyens de défense,

Le Ministère Public a pris ses réquisitions,

Maître RIVOLET, conseil du prévenu, a été entendu en sa plaidoirie et a déposé des conclusions,

Le prévenu ayant eu la parole en dernier,

Le Président a ensuite déclaré que l’arrêt serait prononcé à l’audience du 14 MARS

2007.

RAPPEL DE LA PROCEDURE:

LA PREVENTION :

D C est prévenu:

d’avoir à LA SEYNE SUR MER, en tout cas sur le ressort du tribunal de grande instance de TOULON, courant 1993, en tout cas depuis temps non couvert par la prescription, étant représentant d’une société d’économie mixte locale (SAEML « MAREPOLIS ») et agissant pour le compte du président-directeur général de la SAEML « MAREPOLIS », par des actes contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité de traitement des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié en l’espèce en accordant ou en faisant accorder aux entités SARL « BETUC » et SARL « IRIS CONSULT », pour la seule année 1993, et en dehors de toute mise en concurrence préalable et de toute négociation, plusieurs commandes fractionnées frauduleusement (par le recours aux achats de prestations sur facture ou aux travaux sur mémoires) dont les montants annuels présumés dépassaient largement le seuil légal de 300.000 francs (45.734 euros), soit la somme globale de 402.000 francs (61.284 euros), et commis ainsi le délit de

favoritisme.

Faits prévus et réprimés par les articles 432-14 et 432-17 du code pénal.

- d’avoir à LA SEYNE SUR MER, en tout cas sur le ressort du tribunal de grande instance de TOULON, courant 1993, en tout cas depuis temps non couvert par la prescription, étant représentant d’une société d’économie mixte locale (SAEML « MAREPOLIS ») et agissant pour le compte du président-directeur général de la SAEML « MAREPOLIS », par des actes contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité de traitement des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié, en l’espèce en accordant ou faisant accorder aux entités société “ERG« et entreprise en nom personnel »OMNIUM FORAGE", ayant comme dirigeant commun Ernest MUSCHOTTI, pour la seule année 1993, et en dehors de toute mise en concurrence préalable et de toute négociation, plusieurs commandes fractionnées frauduleusement (par le recours aux achats de prestations sur facture ou aux travaux sur mémoires) dont le montant global annuel présumé dépassait largement le seuil légal de 300.000 francs (45.734 euros), soit la somme globale de 1.637.898 francs (249.695 euros), et commis ainsi le délit de

favoritisme.

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Faits prévus et réprimés par les articles 432-14 et 432-17 du code pénal.

LE JUGEMENT :

Par jugement contradictoire du 24 février 2005, le tribunal correctionnel de Toulon a relaxé C D des fins de la poursuite.

LES APPELS:

Le Ministère Public a interjeté appel de ce jugement, par déclaration au greffe du tribunal, le lundi 7 mars 2005.

DECISION :

RAPPEL SUCCINCT DES FAITS :

Au cours de l’année 1990, à la suite de la fermeture des chantiers navals de La

Seyne-sur-Mer, elle-même consécutive à la liquidation judiciaire de la SA NORMED, le département du Var, la commune de La Seyne et plusieurs autres communes du département ont constitué, avec des actionnaires privés, la société anonyme d’économie mixte locale (SAEML) Marépolis, en vue de l’aménagement du site du même nom, vaste de 33 hectares, situé en bordure de mer et libéré par la cessation d’activité des anciens chantiers navals.

Le siège de la SAEML était fixé à l’hôtel de ville de La Seyne-sur-Mer. A la suite du retrait du département, cette commune disposait de 59 % du capital social. Son maire, E Z, co-prévenu non appelant dans la présente procédure, en était le président-directeur général.

Au cours de l’année 1994, puis de nouveau en 1996, le commissaire aux comptes de la SAEML a dénoncé au parquet de Toulon les irrégularités qu’il avait relevées dans la passation des marchés publics de cette dernière. Ces dénonciations faisaie: suite au signalement par la Chambre régionale des comptes d’autres irrégularités de gestion concernant une SAEML SADOVAR, également dans l’orbite de la commune de La

Seyne et dirigée par E Z.

Le 3 juillet 1995, un réquisitoire introductif a été pris contre ce dernier, démissionnaire de ses fonctions de maire depuis le 29 juillet 1994, et contre plusieurs personnes ayant participé à la gestion de l’une ou l’autre des sociétés d’économie mixte locales, parmi lesquelles D C, ancien directeur de la SAEML Marépolis. Un réquisitoire supplétif a été pris, le 18 octobre 1996, contre Z et C visant des faits révélés entre-temps.

Aux termes des deux réquisitoires successifs, il était reproché à C d’avoir porté atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, l’occasion de l’attribution de plusieurs commandes publiques concernant, d’une part, des marchés d’études géotechniques préalables à la dépollution du site et, d’autre part, des marchés d’études pré-opérationnelles d’aménagement, d’impact et de faisabilité dans la perspective de l’aménagement ultérieur du site.

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Plus précisément, il lui était reproché, en premier lieu, d’avoir passé un marché d’études géotechniques avec la société anonyme ERG (Etudes et Recherches Géotechniques) d’un montant de 1.637.898 Frs, ayant été artificiellement fractionné en dix factures distinctes: neuf établies au nom de la société ERG, pour des montants compris entre 26.410 Frs et 286.818 Frs, et une dixième, d’un montant de 320.208 Frs, établie au nom de l’entrepreneur individuel Ernest MUSCHOTTI, exploitant sous l’enseigne OMNIUM FORAGE. Or celui-ci était le loueur du fonds de commerce donné en location-gérance à la société ERG en même temps que le président-directeur général de cette dernière, et il lui avait donné le marché en sous-traitance.

Il était reproché au prévenu, en second lieu, d’avoir passé différents marchés d’études pré-opérationnelles d’aménagement, d’impact et de faisabilité avec les sociétés BETUC (trois marchés pour des montants respectifs de 112.000 Frs, 290.000 Frs et 842.000 Frs), IRIS CONSULT (pour un montant de 231.000 Frs) et ECVR (pour un montant de 296.000 Frs), alors que les trois commandes passées à BETUC auraient dû faire l’objet d’un seul marché et que les commandes passées à IRIS CONSULT et à ECVR avaient été en fait exécutées par BETUC, les dirigeants respectifs de BETUC et de IRIS CONSULT étant de surcroît mari et femme.

Ainsi, par ce fractionnement artificiel des commandes, C aurait volontairement soustrait la SAEML aux dispositions du code des marchés publics garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics, par le recours obligatoire à la procédure d’appel d’offre pour les marchés d’un montant annuel supérieur à 300.000 Frs.

MOTIFS DE LA DECISION :

EN LA FORME,

Attendu que C D, cité à personne le […], comparaît assisté de son conseil ;

Qu’il sera statué par arrêt contradictoire à son égard ;

Attendu que l’appel formé par le Ministère Public est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délais légaux ;

AU FOND,

Sur la culpabilité :

1- Sur l’élément légal,

Attendu que C D soutient qu’aucune loi pénale n’incriminait les faits qui lui sont reprochés, à la date où ils sont censés avoir été commis, soit au cours de l’année 1993 et au début de l’année 1994;

Qu’il fait valoir que la l’infraction d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, prévue par l’article 7 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, a été supprimée par l’article 296 de la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992, qui lui substitue l’article 432-14 de l’actuel code pénal ; qu’il fait observer que ledit code n’est entré en vigueur que le 1er mars 1994 ; qu’il en déduit qu’entre la promulgation de la loi du 16 décembre 1992 et l’entrée en vigueur de l’actuel code pénal, il y a eu une sorte de « vide juridique » concernant cette infraction, dès lors qu’elle n’était prévue par aucun texte en vigueur durant cet intervalle de temps ; qu’il concède que l’incrimination a été réintroduite dans le droit positif par la loi du 29 janvier 1993, dite « loi Sapin », mais fait observer que celle-ci n’est entrée en vigueur que le 1er septembre 1993 ;

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Mais attendu qu’aux termes de l’article 373 de la loi du 16 décembre 1992, celle-ci ne devait entrer en vigueur que le 1er septembre 1993 ; que loi n° 93-913 du 19 juillet 1993 (article unique, III) a prorogé cette entrée en vigueur au 1er mars 1994 ; qu’ainsi, les dispositions abrogatives de l’article 7 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, portées à l’article 296 de la loi du 16 décembre 1992, ne sont entrées en vigueur que le 1er mars 1994; qu’enfin, les modifications apportées par la loi du 29 janvier 1993 à l’article 7 de la loi du 3 janvier 1991 sont marginales et sans incidence sur les faits visés à la prévention ;

Qu’ainsi, l’élément légal de l’infraction est en l’espèce constitué ;

2- Sur la prescription,

Attendu que C D soutient que les faits de favoritisme concernant les sociétés BETUC et IRIS CONSULT antérieurs au 18 octobre 1993, plus précisément les factures du 3 mars et du 10 octobre 1993, sont atteints par la prescription de l’action publique, le réquisitoire supplétif qui les vise n’ayant été pris que le 18 octobre 1996;

Mais attendu que les actes ayant interrompu la prescription dans la poursuite d’une affaire interrompent également la prescription de l’action publique dans une infraction connexe ; qu’en l’espèce, les actes de favoritisme susvisés, commis en mars et octobre

1993, concernent le même organisme et les mêmes dirigeants que ceux visés par le réquisitoire introductif du 3 juillet 1995; que les infractions visées respectivement par les deux réquisitoires étant connexes entre elles, le réquisitoire introductif a interrompu la prescription de l’action publique relative aux infractions visées dans le réquisitoire supplétif ;

3- Sur les relations entre la commune de La Seyne et la SAEML Marépolis,

Attendu que C D fait valoir qu’aux termes de la convention d’études du 1er février 1992, la SAEML Marépolis n’a pas agi en qualité de mandataire de la commune de La Seyne-sur-Mer mais « au contraire » en qualité de co-contractant ; qu’ainsi, c’est à tort que « l’accusation » reprocherait à la SAEML d’être le mandataire de la commune ;

Mais attendu que le mandat étant un contrat, il n’y a pas de contradiction entre la qualité de mandataire et celle de co-contractant ; que, par ailleurs, la commune de La Seyne n’est pas visée à la prévention ; qu’enfin, la convention d’études invoquée stipule, dans son article 1er, que « La Ville charge la SAEM Marépolis, qui accepte, de procéder aux études d’une ZAC à usage d’activité économique » ; qu’ainsi, quelle que soit la qualification juridique du contrat, il est constant que la SAEML Marépolis agissait pour le compte de la commune de La Seyne;

4- Sur les obligations de la SAEML Marépolis dans la passation des marchés,

Attendu que les sociétés d’économie mixte locales entrent dans le champ d’application de la loi susvisée du 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence ; qu’en particulier, les dispositions de l’article 7, prévoyant et réprimant le délit de favoritisme, visent tout représentant, administrateur ou agent des organismes visés à l’article 1er de la loi, parmi lesquels figurent les sociétés d’économies mixtes locales;

Qu’en l’espèce, la convention d’études déjà citée du 21 février 1992 prévoit que « la société pourra faire appel pour l’exécution de sa mission aux hommes de l’art ou techniciens choisis dans le respect des dispositions du code des marchés publics »;

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Que le code des marchés publics, dans sa rédaction applicable en la cause, prévoit que les marchés de travaux, fournitures ou services sont passés par adjudication ou appel d’offre, dès lors que leurs montants annuels présumés dépassent 300.000 Frs ;

5- Sur la qualité de D C au sein de la SAEML Marépolis,

Attendu qu’aux termes de l’article 2 la convention de prestations de services, conclue le 22 décembre 1992 entre la SAEML Marépolis et la SARL CARIM, dont C D est le gérant, ce dernier s’est vu confier les fonctions de « directeur opérationnel » de la SAEML; que s’il apparaît en qualité de gérant comme l’une des parties au contrat, il est cité quatre fois nommément dans le corps de la convention ; qu’il représentait la SAEML au comité de pilotage du site de Marépolis, lors des réunions bimestrielles à la préfecture du Var; qu’il n’a pas contesté avoir personnellement participé au choix des entreprises bénéficiaires des commandes litigieuses et avoir été associé à la décision de fractionner les marchés qui leur étaient attribués, justifiant même à l’audience ce détournement des procédures de passation des marchés publics par les contraintes du calendrier ;

Que, dans ces conditions, il est sans intérêt d’examiner si C D était ou non directeur général de fait de la SAEML Marépolis ; que ses fonctions statutaires de directeur opérationnel de cette dernière, sa représentation effective de ladite société lors des réunions du comité de pilotage du site, ainsi que son implication personnelle dans la gestion des marchés litigieux, caractérisent les fonctions de représentant, administrateur ou agent de la SAEML, au sens de l’article 7 de la loi du 3 janvier 1991;

Attendu, enfin, que la responsabilité pénale de Z n’est pas exclusive de celle du prévenu ;

Sur la peine :

Attendu que le casier judiciaire du prévenu ne mentionne aucune condamnation ; que ce dernier peut être sanctionné d’une simple peine d’amende.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire à l’égard de C D, en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi,

En la forme,

Reçoit l’appel du Ministère Public.

Au fond,

Infirme le jugement déféré.

Déclare C D coupable des faits qui lui sont reprochés.

Le condamne à une amende de 20.000 €.

Le tout conformément aux articles visés au jugement et au présent arrêt, et aux articles

512 et suivants du code de procédure pénale.

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COMPOSITION DE LA COUR :

PRÉSIDENT : Monsieur LACAN désigné par ordonnance, toujours en vigueur de Monsieur le Premier Président de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, en remplacement du président titulaire empêché

CONSEILLERS : Madame A
Madame B

MINISTÈRE PUBLIC: Monsieur MESCLE, Substitut général

^GREFFIER : Madame FIALAIX, lors des débats et du prononcé

Le Président et les assesseurs ont participé à l’intégralité des débats et au délibéré.

L’arrêt a été lu par le Président conformément à l’article 485 dernier alinéa du Code de Procédure Pénale en présence du Ministère Public et du Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Cils le can

La présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure d’un montant de 120 euros dont est redevable le condamné.

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