COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 2^erae Chambre ARRÊT AU FOND DU 5 MARS 2009

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 6 septembre 2007 enregistré au répertoire général sous le n° 05/04455 APPELANT Monsieur Patrick D né le 2 août 1949 à PARIS demeurant […] représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avoués à la Cour, plaidant par M^e Madeline C, avocat au barreau de TOULON INTIMEE S.A.S. ALLIOS, prise en la personne de son directeur général en exercice dont le siège social est sis Les Docks de Mogador -105 chemin de Saint Menet aux Accates – 13011 MARSEILLE représentée par la SCP LIBERAS – BUVAT – MICHOTEY, avoués à la Cour, plaidant par M^e Jacques A substitué par M^e Stéphane G, avocats au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR L’affaire a été débattue le 29 janvier 2009 en audience publique devant la Cour composée de : Monsieur Robert SIMON, Président Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur André JACQUOT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Christian G Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 5 mars 2009. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 5 mars 2009, Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille.MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS – PROCEDURE - DEMANDES

Le 23 avril 1998 Monsieur Patrick D a déposé à l’Institut National de la Propriété Industrielle un brevet d’invention, avec enregistrement sous le numéro 98 05341, et mise à disposition du public le 16 juin 2000, intitulé <matériau filmogène de protection temporaire notamment contre l’ensoleillement des serres>; ce produit, destiné aux agriculteurs et horticulteurs qui doivent protéger leurs serres de l’ensoleillement, est un matériau opacifiant, résistant à la pluie, et s’éliminant facilement et rapidement en fin de saison d’ensoleillement, ou en cours de saison d’été passagèrement sans soleil si besoin est. Selon un contrat du 18 février 2003 Monsieur D a cédé à la société néerlandaise RSB Laboratorium B.V. non le brevet précité mais différents brevets et demandes de brevets intitulés <matériau filmogène pour opacifier temporairement des surfaces transparentes translucides>, parmi lesquelles le brevet européen EP 1 078 014 B1 qu’il avait déposé à l’Office Européen des Brevets le 22 avril 1999 sous le numéro 99915816.5. Monsieur D, autorisé par ordonnance du 19 avril 2000, a fait établir le 23 mai suivant chez la société LES PEINTURES JEFCO FRANCIS ET JEAN D un procès-verbal de saisie contrefaçon portant sur les produits <OMBRAFLEX OPTIMA> et <OMBRASTOP OPTIMA>; ceux-ci sont respectivement une peinture d’ombrage temporaire pour plastiques et vitrages agricoles, et une solution de nettoyage destinée au déblanchiment des serres en verre ou en plastique préalablement recouvertes par cette peinture. Le 31 mai 2000 Monsieur D a devant le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE assigné en contrefaçon la société LES PEINTURES JEFCO FRANCIS ET JEAN D, laquelle a le 22 janvier 2001 formé contre le procès-verbal de saisie contrefaçon une demande d’inscription de faux; cette dernière a été rejetée par un jugement du 7 novembre 2002 qui a en outre condamné cette société au paiement d’une amende civile de 800,00 euros en application de l’article 305 du Code de Procédure Civile. Le brevet européen EP 1 078 014 Bl a fait l’objet de 2 oppositions, la première le 15 mai 2002 par la société LES PEINTURES JEFCO FRANCIS ET JEAN D, et la seconde le 27 juin suivant par la société néerlandaise MARDRENKO qui invoquait son produit <ReduSol Xtra>. Par décision du 9 août 2004 l’Office Européen des Brevets a révoqué ce brevet. Le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE, dans un jugement du 6 septembre 2007, a au vu des articles L. 611-10, L. 611-11 et L. 611-14 du Code de la Propriété Intellectuelle : * déclaré nulles pour défaut de nouveauté les revendications 1 et 2 du brevet n° 98 05341 déposé le 23 [et non le 2 comme indiqué par suite d’une erreur purement matérielle] avril 1998 par Monsieur D en retenant que :

— deux brevets antérieurement déposés comprennent la composition revendiquée par le brevet de Monsieur D : le brevet européen EP 578 498 publié le 12 janvier 1994, et le brevet EP 999 736 publié le 17 mai 2000 mais bénéficiant de la date de priorité du 3 novembre 1997;

- un liant acrylique dénommé CARBOSET 560 et commercialisé dans l’industrie automobile par la société GOODRICH antérieurement au dépôt du brevet de Monsieur D est un produit similaire à la revendication n’ 1 ;

- aucun des composants figurant sur les 2 revendications du brevet de Monsieur D n’est nouveau ou original;

* débouté Monsieur D de l’ensemble de ses demandes en contrefaçon; * rejeté la demande de dommages-intérêts de la S.A.S. ALLIOS anciennement dénommée la société LES PEINTURES JEFCO FRANCIS ET JEAN D; * condamné Monsieur D à payer à la S.A.S. ALLIOS la somme de 5 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Monsieur Patrick D a interjeté appel le 19 octobre 2007. Concluant le 23 janvier 2009 il soutient que :

- il a procédé au règlement des annuités de son brevet jusqu’en avril 2002;

- son brevet décrit spécifiquement et originalement un liant acrylique acide solide à mettre en solution; un produit en solution dont la masse moléculaire est plus faible s’élimine plus facilement qu’un produit en dispersion dont la masse moléculaire est plus élevée; tous les brevets ou demandes de brevets antérieurs n’ont jamais permis de solutionner le problème important à la fois de la résistance à la pluie et de l’élimination sans frottement, à tout moment par simple pulvérisation;

- les 4 solutions antérieures, qui ne donnent pas satisfaction et nécessitent beaucoup de temps pour l’enlèvement de la matière opaque, sont : . brossage à l’aide d’eau, ce qui est dangereux, peu pratique pour les supports en verre, et très difficile pour ceux en plastique souple; . pulvérisation de liquides irritants àbase d’acides, ce qui ne respecte pas l’environnement, et ne permet pas un gain de temps très appréciable; . attente de pluies multiples et fortes, mais il peut ne pas pleuvoir pendant plusieurs mois, et l’élimination sera incomplète; . et pulvérisation de liquides alcalins, qui nécessite à la fois un rinçage et un brossage;

- le caractère novateur de son invention réside dans la solution nouvelle d’élimination d’un produit contenant au moins un liant acrylique acide d’indice supérieur à 80 sous forme solide ou en solution, plus facilement hydrosolubie en milieu alcalin qu’un liant sous forme de dispersion, en procédant par simple pulvérisation et sans brossage; cette nouveauté ne peut être ruinée que par une antériorité de toute pièce, c’est-à-dire dans la même forme, le même agencement et le même fonctionnement;

- le brevet EP 578 498 ne lui a jamais été opposé par l’I.N.P.I. et l’Office Européen des Brevets, et concerne un produit à caractère transparent et contenant du kaolin qui est un silicate d’aluminium et qui n’a pas le pouvoir opacifiant du carbonate de calcium de son brevet;

- le brevet EP 999 736 ne lui a jamais été opposé par l’I.N.P.I. et l’Office Européen des Brevets, et décrit un produit contenant un liant acrylique acide sous forme de dispersion qui empêche l’élimination facile du revêtement sans frottement, alors que son brevet décrit un liant acrylique acide solide à mettre en solution permettant une élimination facile par
- simple pulvérisation; de plus le propriétaire de ce brevet EP 999 736 n’est autre que la société RSJ3 Laboratorium B.V., laquelle ne lui aurait pas acheté en 2003 un brevet si ce dernier n’était pas nouveau;

- le produit CARBOSET 560 est un liant acrylique acide en dispersion et ne donne pas satisfaction pour un usage sur des serres agricoles; il révèle uniquement une formulation transparente sans opacité qui n’est pas indiquée sur le verre;

- il n’existe pas d’usage antérieur du produit ReduSol Xtra de la société MARDENKRO correspondant à la formulation de son produit breveté, le premier produit ayant été mise en fabrication le 1^er février 1999 et non le 20 janvier 1998 alors que son brevet date du 23 avril 1998;

- le JETFINE 1A ne prive pas son brevet de nouveauté, car il est une nouvelle catégorie de talc très fin mais sans caractère opacifiant;

- dans le contrat de licence de brevet qu’il a conclu le l" juillet 1998 avec la société ARCANES INDUSTRIES cette dernière a expressément reconnu avoir constaté les avan tages nouveaux apportés à la technique existante par ce brevet;

- le 17 décembre 1998 cette société ARCANES INDUSTRIES avait proposé une sous- licence à la société LES PEINTURES JEFCO FRANCIS ET JEAN D, laquelle a ainsi pris connaissance de la technologie D et en a bénéficié de 1999 à 2003; le produit contrefaisant reproduit intégralement les 2 caractéristiques du brevet D, la seule différence étant que l’indice d’acide donné est de 60, au lieu de 80 pour ledit brevet; la présence de la société ARCANES INDUSTRIES dans le processus de contre façon opéré par la société LES PEINTURES JEFCO FRANCIS ET JEAN D n’est pas anodine;

- le 31 décembre 2001 la société AGORA a résilié le contrat de licence conclu avec lui le 27 avril 2000, à cause des produits contrefaisants de la société LES PEINTURES JEFCO FRANCIS ET JEAN D qui l’ont empêchée de réaliser ses objectifs de vente; la société ARCANES INDUSTRIES a cessé de lui régler les redevances dues ce qui a conduit à la résiliation du contrat de licence du 1" juillet 1998.

Monsieur D demande à la Cour, vu les articles L. 611 -10, L. 611 -11, L. 611-14, L. 613-2 et L. 613-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, de :

- dire et juger que son brevet contient des revendications nouvelles résultant d’une réelle activité inventive et proposant une technique différente et nouvelle de celles utilisées par ailleurs;

- réformer le jugement, et constater la commission par la S.A.S. ALLIOS d’actes de contrefaçon dudit brevet en ses revendications pour la période 2000-2001-2002;

- condamner cette société au paiement de la somme de 110 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi;

- constater la multiplicité des manoeuvres dilatoires de la S.A.S. ALLIOS notamment l’inscription de faux contre le procès-verbal de saisie contrefaçon, et en conséquence la condamner au paiement de la somme de 30 000,00 euros de dommages et intérêts;

- condamner la même au paiement de la somme de 10 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile. Par conclusions du 16 janvier 2009 la S.A.S. ALLIOS répond notamment que : – Monsieur D, qui n’avait pas payé les annuités de maintien en vigueur de son brevet, a fait inscrire une déclaration de retrait de celui-ci en date du 18 avril 2003;

— l’originalité de l’invention brevetée tiendrait en ce que le liant acrylique est hydrosoluble en milieu alcalin et possède un indice d’acide supérieur à 80; un liant polymère acrylique peut se présenter sous différentes formes, à savoir essentiellement sous forme de dispersion aqueuse (petites particules en suspension dans un milieu aqueux) ou sous forme d’une solution (liquide homogène obtenu par solubilisation dans une solution aqueuse d’un polymère initialement sous forme solide); le brevet de Monsieur D ne spécifie aucune forme particulière du liant; l’augmentation de l’indice d’acide favorise Phydroso- lubilité en milieu alcalin; les revendications de ce brevet concernent le produit lui-même, et non pas les modalités ou conditions de son élimination dans le cadre d’un procédé d’utilisation;

- le brevet de son adversaire n’est pas nouveau au vu du brevet WO 99 225 88 corres pondant au brevet EP 999 736, lequel mentionne comme chez Monsieur D un indice d’acide de 60 à 160, comme polymère le méthacrylate de méthyle, l’incorporation d’un pigment, et une solution légèrement alcaline; la forme du liant acrylique (solution ou dispersion) n’est pas revendiquée par son adversaire; les recherches de PI.N.P.L et de l’Office Européen des Brevets ne sont pas exhaustives, et celles-ci peuvent également être faites par elle-même; l’acquisition du brevet EP 999 736 par la société RSB Laboratorium B.V. ne constitue pas la preuve de la nouveauté du brevet D;

- ce dernier n’est pas nouveau au vu du brevet EP 578 498, dont les caractéristiques sont similaires; le kaolin est un silicate ayant un pouvoir opacifiant au même titre que le carbo nate de calcium; Monsieur D a revendiqué le produit et non le domaine d’utili sation de celui-ci;

- le brevet de son adversaire n’est pas nouveau au vu du liant acrylique CARBOSET 560 de la société GOODRICH, lequel mentionne un taux d’acidité de 116 et une élimination facile au moyen d’une solution alcaline, et peut être utilisé sur un support en verre;

- les revendications du brevet de Monsieur D n’ont pas d’activité inventive au vu : . du brevet 578 498 (l’indice d’acide peut varier entre 60 et 160, un matériau filmogène est utilisable dans le domaine agricole); . des brevets EP 478 067 et EP 578 498 et du produit CARBOSET 560 (protection temporaire de surfaces transparentes, composition aqueuse d’un pigment inorganique, agent liant constitué par un polymère éliminable par une solution aqueuse); . de l’usage antérieur par la société MARDENKRO du produit ReduSol Xtra, commercialisé avant le dépôt du brevet de Monsieur D et qui est un matériau filmogène à propriété ombrageante et pour revêtement temporaire de surface transparente ou translucide, avec un indice d’acide de 73 pour le produit du liant acrylique Neocryl contenu dans lui;

- un brevet nul ne peut être contrefait.

La S.A.S. ALLIOS demande à la Cour de :

- confirmer le jugement;

- dire qu’en toute hypothèse la contrefaçon alléguée n’est pas établie;

- statuant à nouveau condamner Monsieur D à lui payer les sommes de : . 150 000,00 euros de dommages et intérêts sauf à parfaire, à raison du manque à gagner qui lui a été occasionné par la présente procédure quant à son produit OMBRAFLEX OPTIMA> pour les années 2000 à 2008; . 30,000,00 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive; . 30 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 29 janvier 2009. MOTIFS DE L’ARRET : Sur la validité du brevet n° 98 05341 déposé le 23 avril 1998 à l’I.N.P.I. par Monsieur D : Ce brevet intitulé <matériau filmogène de protection temporaire notamment contre l’ensoleillement des serres> comprend deux revendications qui sont :

- 1 : "Matériau filmogène opacifiant destiné à être appliqué sur un support en verre ou en matière plastique (serres agricoles ou horticoles), caractérisé par le fait qu’il contient dans de l’eau légèrement alcaline :
- au moins une résine à base de dérivés acryliques, hydrosoluble en milieu alcalin et possédant un indice d’acide supérieur à 80, et
- au moins une charge ou pigment choisi parmi les suivants : . carbonate de calcium, . silice ou silicate, . sulfate de baryum, . oxyde de titane, . oxyde de zinc, . pigment coloré minéral ou organique; - 2 : "Peinture selon ta revendication 1, caractérisée par le fait qu 'elle contient en outre au moins un additif choisi parmi les suivants :
- agent épaississant,
- agent dispersant,
- agent antimousse,
- agent bactéricide ". La Cour constate qu’aucune de ces deux revendications ne porte sur la forme du liant (dispersion ou solution), ce qui fait que Monsieur D ne peut prétendre que le caractère novateur de son invention réside dans la seconde forme qui se distingue de la première. Il importe peu que ni l’I.N.P.I. ni l’Office Européen des Brevets n’aient pas opposé à Monsieur D lors du dépôt de son brevet les deux brevets européens 578 498 et 999 736, car ceux-ci peuvent être invoqués par la société ALLIOS dans le cadre de la présente instance.

Le brevet européen EP 578 498 publié le 12 janvier 1994 concerne un polymère à base d’acide

acrylique sous forme de film soluble dans une solution aqueuse d’alcali, visant le méthacrylate de méthyle, présentant une valeur acide de 65 ou plus, utilisable en agriculture comme film de protection temporaire, avec un agent anti-moussant. Le brevet EP 999 736 publié le 17 mai 2000 mais bénéficiant de la date de priorité du 3 novembre 1997 concerne un revêtement protecteur apte à l’élimination qui a la même finalité que l’invention de Monsieur D (protection des serres agricoles contre le soleil); ce revêtement utilise un agent protecteur à base d’une part d’un liant polymère vinylique comprenant majoritairement un ester d’acide acrylique ou d’acide méthacrylique ayant un indice d’acidité de 40 à 250 et de préférence de 60 à 160, et d’autre part de pigments choisis dans un groupe composé de carbonate de calcium, oxyde de titane et silicate; parmi ses constituants supplémentaires figurent notamment des dispersants et agents anti-mousse. Enfin le produit CARBOSET 560 commercialisé par la société GOODRICH antérieurement au dépôt du brevet de Monsieur D est un copolymère acrylique destiné à l’utilisation dans des revêtements temporaires qui requièrent une excellente résistance à l’eau, adhère au verre, et a un indice d’acide de 116. Le jugement sera confirmé pour avoir retenu que le brevet de Monsieur D, parce que ses caractéristiques se retrouvent dans les deux brevets EP 578 498 et EP 999 736 et dans le produit CARBOSET 560 qui lui sont antérieurs, ne présente pas le caractère de nouveauté et est donc atteint de nullité; la Cour n’a ainsi pas besoin examiner le problème du caractère inventif ou non de ce brevet, ni le produit ReduSol Xtra de la société MARDENKRO, ni le JETFINE 1 A, ni la société ARCANE INDUSTRIES, ni la société AGORA. Sur la contrefaçon : La nullité du brevet déposé par Monsieur D exclut par nature toute contrefaçon de ce brevet qu’aurait commise la société ALLIOS. C’est donc également à bon droit que le Tribunal de Grande Instance a débouté Monsieur D de l’ensemble de ses demandes en contrefaçon. Sur les autres demandes : La procédure en contrefaçon engagée en mai 2000 par Monsieur D contre la société LES PEINTURES JEFCO FRANCIS ET JEAN D aujourd’hui dénommée la société ALLIOS ne peut, dans la mesure où cette société a toujours contesté cette contrefaçon, avoir entraîné l’arrêt de la fabrication et de la commercialisation de son produit OMBRAFLEX OPTIMA>; au surplus les postes de préjudice invoqués par la société ALLIOS sont purement éventuelles car ce produit démarrant aucune certitude ne peut exister quant à son succès commercial. Le jugement sera par suite confirmé pour avoir rejeté la demande de dommages et intérêts de la société ALLIOS.

Si l’appel de Monsieur D était injustifié, son caractère abusif n’est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu’en aurait subi la société ALLIOS en dehors des frais irrépétibles; par suite la Cour déboutera cette dernière de sa demande de dommages et intérêts. Enfin l’équité ne permet pas de rejeter en totalité la demande faite par la société ALLIOS sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

DECISION La Cour, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au Greffe. Confirme le jugement du 6 septembre 2007. Condamne en outre Monsieur Patrick D à payer à la S.A.S. ALLIOS la somme de 5 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile. Rejette toutes autres demandes. Condamne Monsieur Patrick D aux dépens d’appel, avec droit pour les Avoués de la cause de recouvrer directement ceux dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision, en application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.