COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 06 SEPTEMBRE 2012

N° 2012/

GP

Rôle N° 10/23535

J K

C/

SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE – CENTRE DE CONVALESCENCE 'LA SERENA’ SAS

Grosse délivrée le :

à :

M^e P COHEN SEAT, avocat au barreau de NICE

M^e Christian DELPLANCKE, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 07 Décembre 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/19.

APPELANTE

Madame J K, demeurant XXX

comparant en personne, assistée de M^e P COHEN SEAT, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE – CENTRE DE CONVALESCENCE 'LA SERENA’ SAS, demeurant XXX

représentée par M^e Christian DELPLANCKE, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Juin 2012 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Brigitte PELTIER, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Monique LE CHATELIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2012.

Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame Monique LE CHATELIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Madame J G a été embauchée en qualité de secrétaire administrative le 15 décembre 2004 par la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) exploitant le centre de convalescence « La Serena ».

Un avertissement lui a été notifié le 7 décembre 2007 aux motifs suivants : « Non respect des procédures. Comportement trop agressif au niveau de l’accueil des patients ».

Madame J G a été en arrêt de travail pour maladie du 9 au 21 janvier 2008 puis du 5 au 18 février 2008.

La SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) a soumis à la signature de Madame J G une convention de transfert au sein de la clinique Saint George, transfert refusé par la salariée qui a indiqué qu’il manquait « le détail les horaires de travail des différents postes proposés ».

Par courrier remis en main propre le 21 février 2008, la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) a informé la salariée que son lieu de travail serait la clinique saint George à compter du 25 février 2008, précisant que ce changement ne constituait pas une modification de son contrat de travail.

Madame J G a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 22 février 2008.

Par courrier recommandé du 21 avril 2008, Madame J G a notifié son refus de la modification de son contrat de travail et a contesté l’avertissement en date du 7 décembre 2007.

Madame J G a été licenciée le 14 août 2008 en ces termes, exactement reproduits :

« Au cours de notre entretien en date du 11 août 2008, je vous ai exposé la nécessité, pour les besoins du service, de procéder à votre remplacement définitif, suite à votre absence prolongée depuis le 22 février 2008.

J’ai entendu vos différentes explications et j’ai le regret de vous signifier par la présente votre licenciement.

Motif : compte tenu de votre absence prolongée depuis le 22 février 2008, qui a provoqué une désorganisation du travail au sein du service, de l’absence de perspective de reprise de votre activité ainsi que de notre obligation d’organiser les services administratifs, nous sommes dans l’obligation de procéder à votre remplacement définitif… ».

Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement d’indemnités de rupture, de majorations sur heures supplémentaires, de repos compensateurs et de dommages-intérêts pour travail clandestin, Madame J G a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement du 7 décembre 2010, le Conseil de Prud’hommes de Nice a débouté Madame J G de l’ensemble de ses demandes, a débouté la partie défenderesse de sa demande reconventionnelle et a condamné Madame J G aux dépens.

Ayant relevé appel, Madame J G conclut à l’infirmation du jugement aux fins de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de voir juger l’avertissement du 7 décembre 2007 dépourvu de cause réelle et sérieuse et abusif, de voir condamner la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) à lui payer :

-50 000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-791,33 € de rappel d’indemnité de licenciement,

-10 000 € de dommages-intérêts pour avertissement abusif,

-1687,32 € d’indemnité pour 18 jours de congés non pris,

-545,47 € d’indemnité compensatrice pour majoration d’heures supplémentaires pour l’année 2005,

-54,54 € de congés payés y afférents,

-1666,47 € d’indemnité de repos compensateurs pour l’année 2005,

-166,64 € de congés payés y afférents,

-356,62 € à titre d’indemnité compensatrice pour majoration d’heures supplémentaires pour l’année 2006,

-35,66 € de congés payés y afférents,

-1253,50 € d’indemnité de repos compensateurs pour l’année 2006,

-125,35 € de congés payés y afférents,

-368,52 € à titre d’indemnité compensatrice pour majoration d’heures supplémentaires pour l’année 2007,

-36,85 € de congés payés y afférents,

-1558,61 € d’indemnité de repos compensateurs pour l’année 2007,

-155,58 € de congés payés y afférents,

-20,20 € à titre d’indemnité compensatrice pour majoration d’heures supplémentaires pour l’année 2008, congés payés afférents compris,

-94,41 € d’indemnité de repos compensateurs pour l’année 2008,

-9,44 € de congés payés y afférents,

-144,21 € pour le 1^er janvier 2008 travaillé et non payé, outre 14,42 € de congés payés afférents,

-16 200 € de dommages-intérêts pour travail clandestin, à déduire de cette somme la somme de 1275,12 € versée au titre de l’indemnité de licenciement,

de voir ordonner la remise des fiches de paie, du solde de tout compte, du certificat de travail et de l’attestation ASSEDIC conformes sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir, de voir condamner la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) aux entiers dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de voir dire qu’en cas d’exécution forcée par voie d’huissier, les sommes dues en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 modifiant le décret du 12 décembre 1996 régissant le tarif des huissiers de justice seront supportés par le débiteur en sus des sommes allouées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) conclut à la confirmation du jugement entrepris aux fins de voir constater la désorganisation résultant de l’absence prolongée de Madame J G et la nécessité de la remplacer définitivement, de voir constater que la salariée a effectivement été remplacée définitivement, de voir constater que l’avertissement du 7 décembre 2007 était justifié et constituait une sanction proportionnée aux fautes commises, de voir constater que Madame J G n’apporte aucun élément de nature à étayer sa demande d’heures supplémentaires, de voir constater que l’indemnité due au titre du travail dissimulé ne se cumule pas avec l’indemnité de licenciement et suppose par ailleurs la démonstration de l’intention délictuelle de l’employeur, de voir dire que la salariée a été remplie de ses droits au titre des congés payés, de voir juger que le licenciement de la salariée repose sur une cause réelle et sérieuse, de voir débouter l’appelante de toutes ses demandes, et à la condamnation de Madame J G à lui payer la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties oralement reprises.

SUR CE :

Sur l’avertissement :

Attendu que Madame J G soutient que la relation de travail s’est poursuivie à la plus grande satisfaction des deux parties jusqu’à l’arrivée d’une nouvelle surveillante générale en octobre 2007, Madame P U, que les rapports entre les deux salariées sont devenus rapidement difficiles et qu’elle a été sanctionnée à peine deux mois plus tard par un premier avertissement en trois ans d’ancienneté ;

Qu’elle sollicite l’annulation de l’avertissement du 7 décembre 2007 et l’allocation de 10 000 € à titre de dommages-intérêts ;

Attendu que la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) produit une « fiche de signalement d’un évènement essentiel à Mr Y » (Président de la SAS) remplie par Madame I le 20 novembre 2007 et décrivant : « Sortie du samedi 17/11/07. A la sortie de M. L M (ami du D^r F), Melle G a détruit l’acceptation de la mutuelle afin de faire payer le patient sous prétexte qu’il est sorti 5 jours après son arrivée. De plus elle a été insolente avec ce patient la veille de sa sortie. Remarque faite instantanément ' contestation ' pour entente mutuelle, Melle G considère qu’elle fait ce qu’elle veut, le principal étant que la clinique soit payée », deux fiches de réponse à un questionnaire de satisfaction client sur lesquelles il est indiqué, pour l’une, que « M^me G ne devrait pas occuper le poste « accueil » mauvaises relations avec les malades, la famille et les visiteurs » et, pour l’autre, que la cliente a « juste à déplorer l’agression verbale de la réceptionniste responsable de l’accueil le dimanche 25 novembre à 18 heures. En effet, cette personne (lui) a reproché (son) retard avec beaucoup de virulence et en élevant fortement la voix’ » et l’attestation du 8 novembre 2011 de Madame V A, médecin, qui indique avoir « exercé au titre de docteur en médecine à la résidence la Serena depuis 1992. Après l’arrivée de Melle G (ils ont constaté très rapidement que des liens personnels s’étaient noués entre celle-ci et la responsable Melle C. Progressivement le climat s’est détérioré et Melle G a semblé prendre « les rênes » de l’établissement. Elle se comportait de manière autoritaire et agressive et n’hésitait pas à prendre à parti aussi bien les patients et leurs accompagnants et les médecins. J’ai recueilli ainsi que mon confrère médecin des réclamations de patients qui avaient séjourné auparavant à la Serena, ne comprenant pas les changements survenus. Le climat de plus en plus pesant et la dégradation des relations humaines (l') ont amené à demander (sa) mutation sur le centre de rééducation Atlantis en 03/2008 dépendant également du groupe S George » ;

Attendu que le témoignage de Madame V A est établi en termes généraux sur la dégradation du climat au sein de l’entreprise et sur le comportement « autoritaire et agressif » de Madame J G, sans qu’il ne soit relaté aucun incident circonstancié et daté caractérisant une faute commise par la salariée, étant observé qu’il paraît peu probable que le Docteur A ait demandé sa mutation en mars du fait du comportement de Madame G alors que celle-ci était absente pour maladie depuis le 22 février 2008 ;

Attendu que les fiches de « satisfaction client » sont peu probantes car écrites anonymement par les clients et non datées ;

Que la fiche faisant état d’une « agression verbale » d’une cliente le dimanche 25 novembre à 18 heures est contredite par Madame N O, qui relate dans un courrier adressé au directeur de l’établissement le 10 décembre qu’elle a été « scandalisée par l’attitude d’une personne ayant eu l’autorisation de sortir le dimanche et ne respectant pas les règles de sortie (c’est-à-dire de rentrer avant 17 h) non seulement elle ne s’est pas excusée mais elle a agressé la secrétaire en lui parlant d’une façon grossière et agressive… » ainsi que par Madame R S qui rapporte dans un courrier adressé au directeur de l’établissement le 8 décembre 2007 que « Melle G a simplement fait remarquer à cette dame qu’elle était en retard, que déjà on l’avait cherché dans l’établissement, tout cela très calmement et

correctement, sans élever la voix, il lui a été répondu que cela n’avait pas d’importance et qu’elle se mêle de ses affaires. Elle s’est levée furieuse, sans un mot d’excuse, pleine de suffisance… » ;

Attendu que reste la «  fiche de signalement » établie le 20 novembre 2007 par Madame H, qui n’est pas signée par son auteur et qui n’est corroborée par aucun courrier ou témoignage de la surveillante générale, étant observé que Madame P H a délivré le 18 avril 20 une attestation en faveur de Madame J G ;

Attendu que Madame J G produit par ailleurs des témoignages de clients (M^mes O, E, AO AP, Z et X et M. X) qui louent sa gentillesse, son professionnalisme, sa patience et sa disponibilité ;

Attendu qu’au vu des éléments produits par les parties, les griefs cités dans le courrier d’avertissement ne sont pas établis ;

Qu’il convient, par conséquent, d’annuler l’avertissement en date du 7 décembre 2007 ;

Attendu que Madame J G souligne que cet avertissement a été à l’origine de son état dépressif ayant donné lieu à un premier avis d’arrêt de travail du 8 janvier 2008 mentionnant son « état dépressif » ;

Attendu qu’au vu du certificat d’arrêt de travail du 8 janvier 2008 fourni par la salariée et mentionnant son « état dépressif » un mois après l’avertissement notifié le 7 décembre 2007, la Cour alloue à Madame J G 800 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la sanction injustifiée ;

Sur les heures supplémentaires :

Attendu que Madame J G, qui ne réclame pas le paiement d’heures supplémentaires mais le paiement des majorations sur heures supplémentaires, expose que depuis son embauche en décembre 2004 jusqu’en octobre 2007, elle a été rémunérée de ses heures supplémentaires sous l’intitulé « DIVERS EN + » mentionné sur ses bulletins de paie, que les sommes payées en « DIVERS EN + » représentent un multiple du taux horaire et rémunèrent bien un certain nombre d’heures supplémentaires non majorées, qu’un nouveau logiciel de saisie de paie a été mis en place en septembre 2007 (suite au vote de la loi TEPA sur les heures supplémentaires), que le personnel a été convoqué en novembre 2007 à une formation sur la mise en place de ce nouveau système et qu’à partir de cette date, la case « DIVERS EN + » a disparu sur les bulletins de salaire au profit de la mention des « heures supplémentaires » ;

Qu’elle produit des calendriers de 2005 à 2008, sur lesquels sont inscrits les jours de travail [T : journée de travail du planning = 11 h de travail ; (T) : journée de travail supplémentaire, soit RTT travaillé soit remplacement de sa collègue = 11 h supplémentaires de travail ; (P) : nombre d’heures supplémentaires pour la saisie informatique du PMSI d’Atlantis, par ex. (P4) = 4 h supplémentaires ; CV : période de congés de sa collègue ; V : ses vacances ; Rx : réunions service ; CRV : réunions intercliniques du groupe St George] ainsi que le récapitulatif chaque mois du nombre d’heures supplémentaires accomplies, un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires accomplies, l’attestation du 6 avril 2011 de Madame J D, employée à la Séréna depuis 1995 et en tant que secrétaire depuis juin 2004, toujours en poste et qui témoigne que « M^lle G J venait travailler fréquemment en heures supplémentaires (DIVERS EN PLUS) pendant (les) heures normales de travail (de M^me D) pour effectuer des tâches administratives pour le Centre Atlantis (autre établissement du Groupe Saint George). Pour le bon fonctionnement de la Séréna, elle travaillait toujours ses journées RTT (2x11 heures toutes les 6 semaines). Elle (la) remplaçait aussi une partie de (ses) congés ou quand on (lui) demandait d’aller faire un remplacement à Atlantis. Tout ceci est vérifiable

avec les pointages, les plannings et cahiers de la surveillante générale », l’attestation du 18 avril 2004 de Madame P H, surveillante générale, qui rapporte que « M^lle J G travaillait en heures supplémentaires les jours où normalement elle était en RTT et qu’elle venait sur ces jours de repos encoder du PMSI pour la clinique ATLANTIS faisant partie du groupe Saint George », les attestations des 10 juillet 2009 et 5 septembre 2010 de Madame AM B, surveillante de la Séréna de janvier 1993 à septembre 2007, qui témoigne que « M^lle G a bien effectué des heure supplémentaires… pour remplacer sa collègue lors des congés ou quand celle-ci faisait des remplacements sur Atlantis, un autre établissement du groupe. M^lle G était la seule à faire le PMSI d’Atlantis, ce qu’elle faisait sur ses RTT et ses jours de congés. Les heures supplémentaires de M^lle G étaient consignées sur les plannings, ainsi que sur un cahier de présence du personnel remis chaque mois au bureau du personnel. Cela peut être vérifié également par les pointages effectués systématiquement chaque jour de travail », Madame B précisant dans son témoignage du 5 septembre 2010 que « ces heures étaient répertoriées sur les plannings hebdomadaires et sur le cahier établi en double exemplaire que (M^me B) remettait au bureau du personnel pour la préparation des bulletins de salaire en fin du mois, ainsi que les pointages gardés par le bureau du personnel… » et l’attestation du 6 septembre 2010 de Madame AE AF, surveillante remplaçante à la Séréna lors des congés de Madame B et qui témoigne que « M^lle J G était obligée de venir travailler assez fréquemment en heures supplémentaires, sur ses jours de repos, soit pour encoder des PMSI (de la Séréna ou d’Atlantis), soit pour remplacer sa collègue absente au poste de secrétaire » ;

Attendu que la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) conteste la crédibilité du témoignage de Madame B en alléguant, sans le démontrer, que celle-ci serait l’ancienne compagne de Madame G et en mettant en cause la crédibilité de ce témoin en l’état d’une condamnation prononcée à son encontre par le tribunal correctionnel (il ressort du jugement pénal versé aux débats par l’employeur que Madame B était la compagne d’une autre personne avec laquelle elle était pacsée), de même qu’elle conteste la crédibilité du témoignage de Madame H au motif que celle-ci a été licenciée pour faute grave le 13 août 2008 ;

Qu’elle ne fournit pour autant aucun élément de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée, se contentant d’affirmer que les relevés d’heures de l’ancienne pointeuse de l’établissement ont été détruits et que l’accord sur l’aménagement et la réduction du temps de travail conclu au sein de l’entreprise le 26 juin 1999 prévoit un horaire de travail de 35 heures par semaine pour le personnel administratif, et prétend par ailleurs que les sommes versées sous la rubrique « DIVERS EN + » étaient des libéralités attribuées à la salariée en raison de la satisfaction de l’employeur quant au travail effectué par Madame G jusqu’en septembre 2007 (en opposition à ce qui a été soutenu ci-dessus par l’employeur quant au comportement « autoritaire et agressif » de la salariée), sans s’expliquer pour autant sur le calcul de ces sommes multiples du taux horaire et sur leur disparition après l’apparition sur les bulletins de paie, à partir de novembre 2007, de la mention du paiement d’heures supplémentaires ;

Attendu qu’au vu des décomptes et des éléments probants produits par l’appelante et en l’absence de toute pièce versée par l’employeur sur les horaires effectivement réalisés par la salariée, il convient d’infirmer le jugement sur ce point et de dire que l’existence d’heures supplémentaires est établie ;

Qu’il ne peut être légitimement soutenu par l’employeur que les heures supplémentaires ainsi accomplies l’auraient été sans l’accord de la direction alors que ces heures étaient comptées et rémunérées sous l’intitulé « divers en + » ;

Attendu qu’au vu des décomptes présentés par la salariée, non discutés par l’employeur et conformes aux sommes payées en « DIVERS EN + » correspondant au nombre d’heures supplémentaires multiplié par le taux horaire, il y a lieu d’accorder à Madame

J G la somme brute de 1288,97 € au titre des majorations sur heures supplémentaires ainsi que la somme brute de 128,89 € au titre des congés payés y afférents ;

Attendu qu’il résulte, au surplus, des éléments produits par la salariée et du bulletin de salaire du mois de janvier 2008 que celle-ci a travaillé le 1^er janvier 2008 et n’a pas été rémunérée, l’employeur ne justifiant par que les heures ainsi travaillées aient été récupérées ;

Qu’il convient, par conséquent, d’allouer à Madame J G la somme brute de 144,21 € de rappel de salaire du 1^er janvier 2008, outre la somme brute de 14,42 € de congés payés afférents ;

Sur les repos compensateurs :

Attendu qu’il convient d’allouer à Madame J G, selon le calcul exact présenté par cette dernière et non discuté par l’employeur, la somme brute de 4572,99 € à titre de repos compensateurs sur heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent conventionnel d’heures supplémentaires, ainsi que la somme brute de 457,30 € au titre des congés payés afférents ;

Sur le travail dissimulé :

Attendu que la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN), qui a payé les heures supplémentaires dues à la salariée sans majoration sous la mention « DIVERS EN + » apposée sur les bulletins de paie jusqu’en octobre 2007, a intentionnellement mentionné sur ces bulletins un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;

Qu’il convient, en conséquence, de condamner la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) à payer à Madame J G la somme de 16 200 € correspondant à six mois de salaire calculés sur la période d’emploi antérieure aux arrêts maladie de la salariée (32 292,09 € de salaire annuel en 2007 + 368,52 € de majorations sur heures supplémentaires + 1558,61 € de repos compensateurs) à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en application de l’article L.8223-1 du code du travail, sous déduction de la somme de 1275,12 € versée à titre d’indemnité de licenciement qui ne se cumule pas avec la précédente indemnité ;

Sur le licenciement :

Attendu que Madame J G, embauchée en qualité de secrétaire administrative le 15 décembre 2004 par la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) exploitant le centre de convalescence « La Serena », s’est vu proposer une « convention de transfert » datée du 19 février 2008 prévoyant son engagement par la clinique Saint George en tant que secrétaire médicale à compter du 19 février 2008 « pour pourvoir aux remplacements et suppléances des différents postes : caisses, facturation, accueil des hospitalisés, urgences, ambulatoires, esthétique, chimiothérapie, I.R.M., scanner, P.M. S.I…. » ;

Attendu qu’en l’état du refus opposé par la salariée à ce transfert, la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) a notifié à Madame J G, par courrier remis en main propre le 21 février 2008, « qu’à compter du 25 février 2008, (son) lieu de travail sera la clinique Saint George. Ce changement de lieu de travail ne constitue pas une modification de (son) contrat de travail… » et l’a informée de ses horaires du 25 février au 9 mars 2008 : « du lundi au vendredi : de 09 h 00 à 12 h 30 et de 13 h 30 à 17 heures. (La salariée sera) formée sur les postes des urgences et (assurera) le P.M. S.I. d’Atlantis et la mise en place d’un classement d’archives… » ;

Que l’employeur a précisé, dans un courrier recommandé du 29 avril 2008, qu’il était proposé à la salariée « soit d’être transférée à la clinique Saint George par l’intermédiaire d’une convention de transfert garantissant le maintien de (ses) droits acquis, soit de rester salariée de la Société de Gestion des Hauts de Nice, (sa) mise à

disposition de la clinique Saint George se faisant alors dans le cadre d’une convention inter-établissement… (L’employeur prenant) bonne note du refus (de la salariée) de signer (sa) convention de transfert » ;

Attendu que la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) a pris « bonne note » du refus de Madame J G de signer une convention de transfert ;

Qu’il n’est pas établi, dans ces conditions que la société ait imposé à la salariée, laquelle a été en arrêt de travail continu à partir du 22 février 2008, un changement de son lieu de travail ;

Attendu que la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) évoque « une désorganisation du travail au sein du service » dans la lettre de licenciement sans justifier de cette désorganisation alors que le poste de secrétaire administrative a été occupé par Madame AK AL, engagée sous contrat à durée déterminée précisément pour assurer le remplacement de la salariée malade pendant son arrêt de travail du 6 au 18 février 2008, puis dans le cadre d’un deuxième contrat à durée déterminée en date du 22 février 2008 qui a été transformé en contrat à durée indéterminée à compter du 1^er septembre 2008 ;

Attendu que la désorganisation liée à l’absence de Madame J G est d’autant moins justifiée que la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) a embauché Madame AK AL à partir du 6 février 2008 sans discontinuer, tel que cela ressort du registre du personnel (le CDD du 06/02/2008 ne s’est pas terminé le 18 février 2008, à l’issue de l’arrêt de travail de M^me G) ;

Que les témoins cités ci-dessus, Mesdames AE AF et P H, attestent d’ailleurs « qu’à son retour en février 2008, M^lle J G a été chargée d’encoder le PMSI, AK AL restant affectée au poste d’accueil » ;

Attendu que la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN), qui a remplacé Madame J G dans son poste de secrétaire administrative durant toutes ses périodes d’arrêt de travail à compter du 6 février 2008 y compris lors de la reprise de travail de la salariée du 19 au 22 février 2008, ne justifie pas de la désorganisation liée à l’absence de la salariée malade et mettant l’employeur dans la nécessité de remplacer définitivement Madame G ;

Attendu qu’il convient, en conséquence, d’infirmer le jugement et de dire que le licenciement de Madame J G est dénué de cause réelle et sérieuse ;

Attendu que Madame J G produit ses avis d’arrêt de travail jusqu’au 20 septembre 2010, un certificat du 10 juillet 2009 du Docteur AA AB AS, médecin psychiatre, qui « certifie suivre très régulièrement M^me G J depuis un an… », un certificat du 13 octobre 2011 du Docteur AA AB qui atteste que « l’historique médical de M^me G ne montre pas d’antécédent personnel psychiatrique majeur antérieur… Cette patiente a développé, dans un premier temps et au détour des déceptions, frustrations et conflits professionnels ressentis, une anxiété majeure avec des conséquences physiques multiples et fluctuantes (poussées tensionnelles, période d’anorexie et d’hyperphagie…) Cet état d’angoisse majeure a duré et évolué vers un épisode dépressif majeur en 2009… », un courrier du 18 mai 2009 de la CPAM des Alpes-Maritimes lui notifiant l’accord de la caisse pour une reconnaissance d’une affection de longue durée nécessitant des soins continus d’une durée supérieure à six mois, des attestations de paiement des indemnités journalières de la sécurité sociale sur la période du 8 janvier 2008 au 19 juin 2009 et un titre de pension d’invalidité établi le 9 décembre 2010 pour un état d’invalidité réduisant des 2/3 au moins sa capacité de travail ;

Qu’en considération des éléments fournis, de l’ancienneté de la salariée de trois années dans l’entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire, la Cour alloue à Madame J G la somme de 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

Attendu que Madame J G, qui s’est vu accorder ci-dessus une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, doit être déboutée de sa demande en paiement d’un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement, qui ne se cumule pas avec l’indemnité de travail dissimulé ;

Sur les congés payés :

Attendu que Madame J G soutient qu’il lui était acquis 18 jours de congés payés sur l’année N-1 inscrits sur son bulletin de salaire du mois de mai 2008, outre 18 jours de congés payés sur l’année N, et que 18 jours lui ont été supprimés sur le bulletin de salaire du mois de juin 2008 ;

Attendu que la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) a réglé à la salariée un solde de congés payés au titre de 18 jours avec la paie du mois d’octobre 2008 mais n’a pas réglé les 18 jours acquis sur la période N-1 et que la salariée n’a pu prendre en l’état de son arrêt de travail ;

Attendu qu’il convient, par conséquent, d’allouer à Madame J G une indemnité de congés payés d’un montant de 1687,32 €, dont le calcul du montant n’est pas discuté ;

Sur la remise des documents sociaux :

Attendu qu’il y a lieu d’ordonner la remise par la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) d’un bulletin de salaire rectifié par an et de l’attestation ASSEDIC rectifiée en conformité avec le présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Attendu qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD’HOMALE, PAR ARRET CONTRADICTOIRE,

Reçoit l’appel en la forme,

Infirme le jugement,

Ordonne l’annulation de l’avertissement en date du 7 décembre 2007,

Dit que le licenciement de Madame J G est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) à payer à Madame J G :

-1288,97 € de majorations sur heures supplémentaires,

-128,89 € de congés payés sur majorations sur heures supplémentaires,

-144,21 € de rappel de salaire du 1^er janvier 2008,

-14,42 € de congés payés sur rappel de salaire,

-4572,99 € de repos compensateurs,

-457,30 € de congés payés sur repos compensateurs,

-1687,32 € d’indemnité compensatrice de congés payés,

-16 200 € d’indemnité pour travail dissimulé, dont il sera déduit la somme de 1275,12 € versée à titre d’indemnité de licenciement,

-20 000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-800 € de dommages-intérêts pour avertissement injustifié,

Ordonne la remise par la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) d’un bulletin de salaire par an mentionnant les sommes allouées et de l’attestation ASSEDIC rectifiée en conformité avec le présent arrêt,

Condamne la SAS SOCIETE DE GESTION DES HAUTS DE NICE (SGHN) aux dépens et à payer à Madame J G 1500 € supplémentaires au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT