R.G : 14/06147

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 07 JANVIER 2016

DÉCISION DÉFÉRÉE :

2014000114

TRIBUNAL DE COMMERCE DU HAVRE du 16 Décembre 2014

APPELANTE :

SA IMMOBILIERE BASSE SEINE représentée par son Président du Conseil d’Administration

XXX

XXX

représentée par M^e Vincent MOSQUET de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de M^e Martin LECOMTE, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMÉE :

M^e Z B – Administrateur judiciaire de SARL ICPM

XXX

XXX

M^e X D – Mandataire judiciaire de SARL ICPM

XXX

XXX

XXX

SARL ICPM

XXX

XXX

XXX

représentés et assistés de M^e Pascal HUCHET, avocat au barreau du HAVRE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 04 novembre 2015 sans opposition des avocats devant Madame BERTOUX, Conseiller.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

M^me LOUE-NAZE, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 04 novembre 2015, où l’affaire a été mise en délibéré au 07 janvier 2016

ARRÊT :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 07 Janvier 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me LAKE, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

La société Immobilière Basse Seine (Ibs) a, en qualité de maître d’ouvrage, fait procéder à une opération de construction de trois bâtiments de logements collectifs rue de l’Observatoire au HAVRE.

XXX, s’est vue confier le marché portant sur le lot n°6 'menuiseries intérieures cloisons isolation plafond’ le 18 juillet 2011.

Plusieurs lettres de mise en demeure ont été adressées à Icpm afin que cette société respecte les termes du contrat signé, notamment, en ce qui concerne les délais, sont demeurées vaines.

Considérant que les termes du contrat n’avaient pas été respectés, notamment en ce que concerne les délais, malgré plusieurs lettres de mise en demeure, la société Ibs, par lettre en date du 15 février 2013,a résilié le marché qui avait été confié à la société Icpm.

Un procès-verbal de constat a été dressé par M^e Lerasle, huissier de justice, les 20 et 21 février 2013, au contradictoire de Icpm afin d’établir l’état d’avancement du chantier.

Par jugement du 01er mars 2013, le tribunal de commerce du HAVRE a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre d’Icpm, M^e X étant désigné en qualité de mandataire judiciaire et M^e Z, en qualité d’administrateur judiciaire.

Par lettre en date du 15 avril 2013, Ibs a déclaré sa créance auprès de M. X, es-qualités, pour la somme totale de 96.738,90 € à titre définitif, échu, chirographaire.

Par lettre en date du 16 octobre 2013, M^e X, es-qualités, a informé Ibs qu’elle contestait la créance de cette dernière en totalité en raison du caractère disproportionné des sommes réclamées à titre d’indemnité au regard de l’éventuel préjudice subi et qu’en tout état de cause, un accord amiable serait intervenu entre les sociétés Ibs et Icpm concernant la résolution du marché litigieux.

Par lettre du 07 novembre 2013, Ibs a répondu aux contestations de M^e X, es-qualités.

Par ordonnance en date du 16 décembre 2014, le juge commissaire du tribunal de commerce du HAVRE, après s’être déclaré compétent pour traiter le litige opposant Ibs à Icpm, a:

— décidé d’admettre la créance d’Ibs au passif du redressement judiciaire d’Icpm pour la somme de 718,00 € à titre définitif, échu, chirographaire,

— rejeté le surplus de la déclaration de créance,

— débouté les parties de leurs autres ou plus amples demandes.

Par déclaration au greffe en date du 24 décembre 2014, la SA Immobilière Basse Seine a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions du 18 septembre 2015, la société Ibs conclut à l’infirmation de l’ordonnance et demande à la cour d’admettre sa créance pour un montant de 37.192,09 € TTC au titre du décompte général définitif, de 1.213,84 € TTC au titre des frais d’huissier, de 1.081,66 € TTC au titre des frais de la nouvelle mise en concurrence pour l’attribution du marché, de 47.868,98 € TTC au titre du surcoût engendré par l’attribution du marché, en conséquence d’admettre sa créance au passif de la société Icpm pour la somme totale de 96.738,90 € à titre chirographaire, confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a admis la créance pour un montant de 718 € HT au titre des travaux de nettoyage du chantier, en tout état de cause de rejeter l’intégralité des demandes formulées par la société Icpm et les organes de la procédure collective, condamner la société Icpm à payer à la société Ibs la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, entiers dépens en sus.

Par conclusions du 22 septembre 2015, la société Icpm, M^e Z et M^e X, es-qualités, concluent au débouté de l’appel de la société Ibs, à la confirmation de l’ordonnance entreprise et à la condamnation de la société Ibs à la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, entiers dépens en sus.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 septembre 2015.

SUR CE

— sur la demande de rejet des conclusions des intimés le 22 septembre 2015

Par conclusions récapitulatives en date du 26 octobre 2015, la société Ibs conclut, en sus des prétentions formées dans ses conclusions récapitulatives du 18 septembre 2015, au rejet des conclusions récapitulatives et en réplique n°2 signifiées le 22 septembre 2015.

Par conclusions récapitulatives en date du 28 octobre 2015 avec addenda sur incident de demande de rejet de conclusions, la Société Icpm, M^es Z et X, es-qualités, reprennent le dispositif de leurs conclusions du 22 septembre 2015 et demandent dans le corps de leurs écritures, d’écarter la demande de rejet de leurs conclusions, précisant que la société ne voit pas pour sa part d’inconvénient particulier à ce que puissent être admises, sur le rabat de l’ordonnance de clôture, les dernières écritures récapitulatives n°4 de la société Ibs quoiqu’en date quant à elles du 26 octobre 2015 soit plus d’un mois après la clôture.

Au vu du dossier de la cour, l’appelante a conclu une première fois le 23 mars 2015; les intimés ont répliqué le 21 mai 2015; Ibs a répliqué en date du 17 juillet 2015.

La cour a adressé aux parties un avis de fixation le 28 juillet 2015 mentionnant la date de la clôture fixée au 23 septembre 2015 et la date de plaidoiries au 04 novembre 2015.

Le 10 août 2015, les intimés ont pris de nouvelles conclusions récapitulatives.

L’appelante a de nouveau conclu le 18 septembre 2015.

Les conclusions régularisées par les intimés le 22 septembre 2015, soit avant la date de la clôture, qui ne contiennent qu’une réplique aux dernières conclusions récapitulatives de l’appelante du 18 septembre 2015, soit plus d’un mois après les précédentes écritures des intimés du 10 août 2015, et 5 jours avant la date annoncée de la clôture, sont par conséquent recevables.

Il convient dans ces conditions d’écarter la demande d’Ibs de rejet des conclusions d’Icpm et des organes de la procédure collective.

Il n’y a donc pas lieu à rabat de l’ordonnance de clôture.

Le litige sera par conséquent tranché au vu des conclusions régularisées avant la clôture du 23 septembre 2015, soit pour l’appelante les conclusions du 18 septembre 2015 et pour les intimés celles du 22 septembre 2015, dont le dispositif est rappelé ci-dessus, et à la lecture desquelles il est renvoyé pour un exposé exhaustif des moyens des parties.

— sur le fond

' sur la résiliation du marché et la compétence du juge commissaire pour trancher le litige

En cause d’appel comme en première instance, la société Ibs soutient en résumé que le marché a été résilié aux torts exclusifs de la société Icpm qui n’a pas réalisé les travaux restant à réaliser au titre du marché et n’a pas non plus réalisé les travaux de reprise exigés par Ibs engendrant ainsi des retards de chantier, et ce en dépit de nombreuses lettres de mises en demeure; cette résiliation du marché étant acquise avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, c’est à bon droit que le juge commissaire s’est déclaré compétent pour traiter du litige entre Ibs et Icpm.

La société Icpm, M^es Z et X, es-qualités, répliquent que la société Icpm n’entend pas revenir sur les circonstances de la résiliation du marché, sauf pour attirer l’attention de la cour, d’une part, sur l’existence d’un accord amiable mais verbal entre les parties et dans l’intérêt commun du maître de l’ouvrage et de l’entreprise, d’autre part, sur le fait que la société Icpm cède la main sur l’achèvement de son lot de travaux mais sans conséquence financière préjudiciable à son détriment, et enfin, sur le fait que les retards invoqués sur certaines prestations dans la notification de résiliation en date du 15 février 2013 s’avéraient beaucoup plus de forme que de fond; que le débat dans la présente instance a pour objet, non pas le principe même de la résiliation du marché en cause, mais ses conséquences financières.

Force est de constater que pas plus en cause d’appel qu’en première instance, la société Icpm justifie de l’existence d’un accord qui serait intervenu concernant la résiliation du marché. En effet, aucune pièce ne vient corroborer ses allégations selon lesquelles la société Ibs aurait renoncé à toute indemnisation du préjudice né de la défaillance de la société Icpm dans l’exécution des prestations qu’elle devait réaliser dans le cadre du marché correspondant au lot n°6.

Le principe de la résiliation du marché aux torts exclusifs de la société Icpm est par conséquent acquis par l’effet de la lettre en date du 15 février 2013, soit avant l’ouverture de la procédure collective.

Par ailleurs, la compétence du juge commissaire et partant de la cour d’appel statuant sur le recours à l’encontre d’une ordonnance rendue par ce magistrat, n’est pas davantage discutée.

' sur le poste des sommes dues au titre du décompte général définitif

Pour l’essentiel, la société Ibs fait valoir que :

— tout d’abord, les sommes dues, déclarées, et réclamées notamment au titre du DGD résultent de la résiliation pour faute prononcée aux torts exclusifs de l’entrepreneur le 15 février 2013 et acquise bien avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire;

— le décompte général définitif a été notifié au mandataire judiciaire le 15 avril 2013 lors de l’envoi de la déclaration de créance à M^e X, une copie de ce courrier a été adressée à M^e Z, administrateur judiciaire, le 05 juin 2013;

— la société Icpm ou ses représentants désignés dans le cadre de la procédure collective n’ont jamais contesté le DGD qui lui a été notifié;

— les contestations faites le 16 octobre 2013 sur le contenu de ce décompte, et ce dans le cadre uniquement de la procédure de vérification des créances est hors délai;

— en conséquence le décompte général définitif est devenu intangible et définitif; Icpm est donc réputée avoir accepté les termes du DGD, devenu incontestable.

— A supposer que le caractère intangible du DGD ne soit pas retenu, en application des dispositions du préambule du CCAP, elle est fondée à se prévaloir du constat d’huissier établi contradictoirement entre Ibs, le maître d’oeuvre et la société Icpm, en présence du pilote du chantier la société Prisme Ingenierie, les 20 et 21 février 2013 qui avait pour objectif d’établir de manière certaine et contradictoire l’état des ouvrages exécutés et les approvisionnements et matériels de la société Icpm présents sur le chantier, et sur la base duquel le montant des travaux exécutés a été chiffré à 82% du marché, soit 256.722,68 € HT réparti comme suit :

* menuiseries intérieures : 74.345,42 € HT,

* cloisons-isolations-plafonds : 182.377,27 € HT; il a ainsi été pris en considération le fait que la société Icpm avait affirmé antérieurement disposer d’approvisionnements, ce qui n’était nullement le cas, que des prestations ont été réalisées entre la dernière situation de travaux de l’entreprise et l’établissement du DGD, que des malfaçons et non conformités sont apparues au cours des différents contrôles réalisés sur site;

— aucun élément ne permet de remettre en question le taux d’avancement ainsi arrêté et déterminé entre les parties de façon contradictoire et non contesté par la société Icpm;

— conformément aux termes du marché (article 10.4 du CCAP) la société Icpm ne peut se prévaloir des deux situations de travaux temporaires datant d’octobre et novembre 2012 qui sont manifestement inexactes; elles ont été établies unilatéralement par Icpm et ne comportent pas la validation par le pilote et le maître d’oeuvre avant sa transmission au maître d’ouvrage; elles ne sont donc pas opposables;

— seul l’état d’avancement mentionné dans le DGD et établi sur la base du constat d’huissier des 20 et 21 février 2013 est opposable à l’ensemble des parties;

— sur les réfactions opérées dans le DGD pour un montant total de 47.495,87 € HT, elles comprennent :

* une retenue de garantie à hauteur de 12.836,13 € HT,

* des pénalités calculées par Prisme Ingenierie conformément à l’article 8-3 du CCAP et son annexe 2, composées, d’une part, de pénalités de retard d’exécution (16.462,55 €) justifiées par le planning notifié à Icpm le 02 juillet 2012, et concernant la pose des portes palières qui n’ont pas été posées de manière définitive, la réception des colonnes concessionnaires qui devaient être réceptionnées le 21 décembre 2012, et d’autre part, de pénalités pour non-respect de la clause insertion (3.900 €) qui correspond au préjudice lié à l’absence d’objectif atteint concernant la réalisation des heures de travail par des personnes en voie d’insertion professionnelle à laquelle était contractuellement tenue la société Icpm à hauteur de 300 heures,

* un compte prorata à hauteur de 6.027,31 € HT en vertu d’une convention ayant pour objet de fixer le mode de gestion et de règlement du compte de dépenses communes établie entre plusieurs entreprises de chantier dont Icpm le 24 novembre 2011; la société Icpm détient la copie de l’attestation prévue à l’article 10.2.du CCAP; le prélèvement par Ibs est de 2,4% du montant HT des travaux;

* 718 € HT au titre du nettoyage de chantier, 7.518,08 € HT au titre des reprises de peinture rendues indispensables à la suite des travaux de la société Icpm et réalisées par l’entreprise Y Lecompte.

— Ainsi, par compensation entre le montant des sommes dues au titre des travaux réalisés, soit 256.722,68 € HT, et celui des réfactions opérées, soit 47.495,87 € HT, le DGD faisait apparaître un solde de 209.226,81 € HT; Icpm ayant perçu la somme de 240.323,87 € HT, est redevable de la somme de 31.097,06 € HT, soit 37.192,09 € TTC.

La société Icpm, M^es Z et X répliquent, pour l’essentiel, que :

— le DGD avancé par la société Ibs sur la base duquel il a été porté, dans la déclaration de créance, une somme de 37.192,09 €, est strictement inopérant, étant incidemment observé que, s’il y avait pu ou pourrait y avoir matière à facturation de pénalités de retard après qu’un compte final et exact entre les parties ait pu être arrêté, ce qui ne peut être envisagé sur la base du document produit par la société Ibs en raison des erreurs qu’il comporte :

— d’une part, le DGD n’a jamais été notifié à la société Icpm pour faire courir le délai de 30 jours;

— d’autre part, la notification en tout état de cause d’un DGD définitif présentant un solde débiteur à la charge d’une entreprise se trouvant affectée par une procédure collective ne peut naturellement et légalement pas se substituer aux dispositions d’ordre public régissant la déclaration de créance emportant l’ouverture d’un contentieux sur ce point réglé en première instance par le juge commissaire.

— s’agissant de l’état d’avancement du chantier au titre des travaux confiés à la société Icpm retenu par le DGD à hauteur de 82% renvoie à des états d’avancement des différentes prestations prévues qui ne sont pas corroborés par des états antérieurs d’avancement validés par le pilote, la société Prisme, à l’occasion des situations de travaux des mois d’octobre et novembre 2012; le rapprochement entre ces différents documents établit que la société Ibs a dressé le DGD sur des bases erronées; ces situations de travaux validées par le maître d’oeuvre de la société Ibs font ressortir, et elles seules, l’état d’avancement exact des prestations de la société Icpm;

— le constat renvoie à un état des lieux du chantier à cette même date sans démentir l’état d’avancement antérieur des travaux qui avait quant à lui été établi contradictoirement sur validation par la société Prisme, le pilote de la société Ibs, en octobre et novembre 2012.

— s’agissant des réfactions opérées,

* sur les portes palières : la société Icpm avait fait valoir au maître d’oeuvre, sans objection de sa part, qu’il convenait de reporter cette pose après finition des parties communes, ce qui explique en définitive que l’état d’avancement établi en février 2013 n’ait fait ressortir qu’un taux de 45%; en tout état de cause le décompte de pénalités de retard pour ces mêmes portes semble avoir été établi sur un taux d’avancement de 0%, la somme devrait donc être ramenée à hauteur de la seule somme de 5.809,40 €;

* sur les colonnes concessionnaires, avec le commentaire 'prestation gaines techniques non terminée’ le DGD, établi par le maître de l’ouvrage sous couvert de son maître d’oeuvre, fait apparaître des gaines techniques d’un avancement à 100%; il n’y a donc pas matière à prendre en compte des pénalités d’un montant de 3.900 €;

* sur les pénalités de retard d’exécution, elles ne sont pas justifiées;

* sur les pénalités pour non-respect de la clause d’insertion, si les heures d’insertion prévues à la charge de la société Icpm au nombre de 300 n’ont été effectivement réalisées que pour 144 en laissant un différentiel de 156, il n’en demeure pas moins que cette situation n’a suscité le moindre préjudice au détriment de maître de l’ouvrage ayant tenu son engagement au titre de la mise en oeuvre de la clause d’insertion à hauteur de 133%, soit au delà de l’objectif fixé; la ville du HAVRE n’a facturé strictement aucune pénalité;

* sur la retenue de garantie à hauteur de 12.836,13 € HT, pareille retenue de garantie a été retenue en amont pas la société Ibs sur les règlements effectués en faveur d’Icpm en application de l’article 7.1 du CCAP;

* sur le compte prorata, Ibs ne produit pas l’attestation faisant apparaître la situation de la société Icpm vis-à-vis de ce compte; elle n’est pas en possession de cette attestation, le maître d’oeuvre ayant peut-être pris sur ce point l’attache de la société Galli menuiseries comme ayant succédé à IPCM;

* sur les travaux de reprise de peinture, l’ordre de service n°3 produit en cause d’appel ne peut se substituer à la facturation des prestations de l’entreprise Y Lecomte ; elle maintient en conséquence sa contestation d’une quelconque relation entre l’intervention de la société Y Lecomte et les travaux dont Icpm était en charge, le devis de la société Y Lecomte renvoyant notamment à des travaux de 'tablier de baignoire’ prestation n’entrant pas dans le marché de travaux de la société Icpm;

* sur les travaux de nettoyage, elle ne conteste ni leur principe ni leur montant;

— Ainsi, seule la somme de 751,80 € HT doit être retenue.

Ceci exposé,

Il est constant que la société Ibs a déclaré sa créance due en vertu du décompte général définitif du marché de travaux à hauteur de 37.192,09 €.

L’article 10.5 du CCAP applicable au marché Icpm stipule :

' A compter de la notification par le maître d’ouvrage du décompte général définitif, l’entrepreneur dispose de 30 jours pour présenter par écrit ses observations auprès du maître d’oeuvre et du maître d’ouvrage . A l’expiration de ce délai, l’entrepreneur est réputé avoir accepté le décompte général définitif notifié par le maître d’ouvrage…'

En l’espèce, la notification du DGD effectuée au mandataire judiciaire, à l’occasion de la déclaration de créance le 15 avril 2013, ne répond pas aux exigences du CCAP et n’a donc pas eu pour effet de faire courir le délai de 30 jours, le mandataire judiciaire n’ayant nullement qualité pour présenter des observations aux lieu et place de l’entrepreneur, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Il n’est pas davantage justifié d’une notification du DGD conformément aux stipulations du CCAP à M^e Z, es-qualités d’administrateur judiciaire, étant par ailleurs observé que, comme le relèvent à bon droit les intimés, l’administrateur judiciaire est chargé d’une mission d’assistance de l’entreprise en redressement judiciaire et n’est donc pas habilité à se substituer à elle pour présenter des observations relatives au DGD.

Force est de constater qu’il n’est justifié d’aucune notification du DGD à la société Icpm qui aurait entraîné son caractère incontestable, le délai de 30 jours mentionné au CCAP n’ayant jamais couru.

Si la résiliation du marché était effectivement acquise à la date de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le décompte général définitif produit par la société Ibs ne suffit pas à lui seul à démontrer la réalité de la créance et partant des réfactions opérées, et plus particulièrement le réel état d’avancement des travaux.

' sur la réfaction opérée au titre des pénalités de retard d’exécution,

En effet, contrairement à ce que soutient la société Ibs, le DGD dont elle se prévaut, n’a pas été établi le 15 avril 2013, sur la base des éléments figurant dans le constat d’huissier de justice des 20 et 21 février 2013 dressé de manière contradictoire, mais de manière unilatérale par Prisme Ingenierie, sur une situation arrêtée au 18 février 2013, soit antérieurement audit constat, la date du 15 avril 2013 étant celle de son envoi par Prisme Ingenierie à Ibs.

Si au vu procès-verbal de constat des 20 et 21 février 2013, les travaux mis à la charge de la société Icpm n’ont pas été achevés, cet élément ne permet pas de corroborer le pourcentage de 82% retenu par Prisme Ingenierie le 18 février 2013.

Il convient en conséquence, s’agissant des pénalités de retard dans l’exécution des travaux, de procéder à l’examen comparatif du DGD établi par Prisme Ingenierie et des situations d’avancement des mois d’octobre 2012 et novembre 2012 invoqués par la société Icpm, qui, bien qu’il s’agisse de situations mensuelles, ont été soumises à la société pilote Prisme.

Pour le poste pose des porte-palières, le DGD retient un état d’avancement de 45% qui est corroboré par les situations mensuelles d’octobre et novembre 2012 qui retiennent le même pourcentage. Il convient en conséquence de ramener ce poste à la somme de 5.809,40 € HT.

Pour le poste réception des colonnes concessionnaires, le DGD retient un état d’avancement s’agissant des façades de gaine technique à hauteur de 70% , les situations mensuelles d’avancement d’octobre et novembre 2012 retient un taux inférieur, il convient en conséquence de retenir le pourcentage de 70%. Il convient en conséquence de ramener ce poste à la somme de 1.770 € HT.

La créance de la société Ibs est justifiée à hauteur de la somme de 7.579,40 € HT à ce titre.

' sur la réfaction opérée au titre des pénalités pour non respect de la clause d’insertion

Il est établi par la production du bilan de mise en oeuvre de la clause d’insertion dressé par le chargé de mission de cette clause auprès de la vile du HAVRE en date du 19 mars 2015 que sur les 300 heures prévues à la charge d’Icpm, seules 144 heures ont été réalisées.

Il résulte de l’article 8.1.1. du CCAP in fine, que 'dans le cas où l’objectif d’insertion ne serait pas réalisé, les pénalités correspondantes, mentionnées dans l’annexe n°2 et 5 au présent cahier, seront appliquées à l’entrepreneur.'

S’agissant d’une pénalité prévue contractuellement à la charge de la société Icpm, entrepreneur, tenue d’une obligation en matière d’embauche de personnes en voie de réinsertion professionnelle, à laquelle elle s’est engagée, elle n’est nullement liée à la justification par Ibs d’un préjudice résultant de sa non exécution.

Il convient en conséquence de retenir la réclamation formée à ce titre par la société ISB pour la somme de 3.900 €, montant qui n’est pas sérieusement contesté.

' sur la réfaction opérée au titre de la retenue de garantie

Selon l’article 7.1 du CCAP, la retenue de garantie est prélevée par fractions sur chacun des versements à l’entrepreneur, autres qu’une avance.

Le premier juge a rejeté ce poste de réclamation considérant en application de cette stipulation que la demande était sans objet pour les sommes déjà réglées.

En cause d’appel, la société Ibs reprend sa demande dans les mêmes proportions sans aucune précision, notamment quant à ses modalités de calcul.

Il convient en conséquence d’écarter la demande de ce chef.

' sur la réfaction opérée au titre du compte prorata

Aux termes de l’article 10.2 'Compte prorata', la convention de compte prorata a pour objet de fixer le mode de gestion et de règlement du compte des dépenses communes entre plusieurs entreprises, dont en l’espèce, la société Icpm. Elle est établie par le gestionnaire du compte désigné par le maître d’oeuvre. Ce gestionnaire lui adresse une attestation faisant apparaître la situation de chaque entrepreneur vis-à-vis du compte prorata. Elle est vérifiée par le maître d’oeuvre et jointe par lui au projet de décompte définitif qu’il adresse au maître d’ouvrage.

Il appartient en conséquence à la société Ibs, maître d’ouvrage, afin de justifier sa réclamation au titre du compte prorata, de produire l’attestation prévue au CCAP.

L’attestation n’étant pas produite, il convient de rejeter la réclamation de ce chef.

' sur la réfaction au titre des travaux de reprise de peinture

Il est justifié par les pièces produites en cause d’appel, devis du 19 février 2013, ordre de service et DGD de Y Lecompte du 31 août 2013, de travaux de reprise de peinture dans les logements à la suite de la pose et aménagements de placards, trappes de visite, tablier de baignoire, fissures au niveau bâti de portes, etc…, soit en lien avec le lot menuiserie intérieures confié à la société Icpm, pour un coût de 7.518,08 € HT.

Il convient en conséquence de retenir cette réclamation à hauteur de la somme de 7.518,08 € HT.

' sur la réfaction au titre du nettoyage de chantier

La disposition de l’ordonnance relative à la réfaction opérée au titre du nettoyage de chantier pour la somme de 718 € HT n’est pas discutée. Il convient de la confirmer.

Au vu de l’ensemble de ces motifs le montant de la réclamation de la société ISB au titre des diverses réfactions effectuées par elle s’élève à la somme de 19.715,48 € HT, soit 23.579,71 € TTC (taux 19,6%); il y a lieu en conséquence d’admettre la créance au passif de la procédure collective à hauteur de la somme totale de 23.579,71 € TTC.

' sur le poste des frais d’huissier

La société Ibs se prévaut des dispositions de l’article 12.3 du CCAP pour réclamer le coût du procès verbal de constat dressé par M^e Lerasle les 20 et 21 février 2013 pour un montant de 1.213,84 € TTC en conséquence du prononcé de la résiliation aux torts exclusifs de la société Icpm.

Pour les intimés, ces dispositions renvoient à la problématique des 'excédents de dépenses résultant du nouveau marché’ et donc de sa déclaration de créance au titre de l’attribution du nouveau marché de la société Galli Menuiseries.

Aux termes de l’article 12.3 du CCAP,' 'L’entrepreneur et/ou l’administrateur judiciaire ou liquidateur judiciaire dûment convoqués, il est procédé aux constatations relatives aux ouvrages et parties d’ouvrage exécutés, à l’inventaire des matériaux approvisionnés, ainsi qu’à l’inventaire descriptif du matériel et des installations de chantier. Il est dressé procès-verbal de ces opérations par le maître d’oeuvre…/… Le procès verbal est signé par le maître d’ouvrage. Il emporte réception des ouvrages ou parties des ouvrages exécutés…/… Le maître d’oeuvre arrête le compte du marché de l’entrepreneur défaillant et établit le montant du solde. Les excédents de dépenses résultant du nouveau marché sont prélevés sur le solde, sur les garanties, sans préjudice des actions pouvant être exercées par le maître d’ouvrage contre l’entrepreneur, en cas d’insuffisance ou d’absence de solde ou en cas d’insuffisance de garanties.'

Force est de constater que le procès-verbal de constat d’huissier de justice des 20 et 21 février 2013 ne répond pas aux exigences des dispositions de l’article 12.3 du CCAP, de sorte qu’il convient de rejeter la réclamation de la société ISB à ce titre.

' sur les frais de nouvelle mise en concurrence

La société Ibs sollicite à ce titre la somme de 1.081,66 € TTC.

La société Ibs justifie de la publication d’un avis public d’appels d’offre par la production de la facture de Normandie Publicité en date du 12 mars 2013 et d’un extrait de journal où il est inséré.

Il convient en conséquence de faire droit à sa réclamation de ce chef, et d’admettre la créance à hauteur de la somme de 1.081,66 € TTC, la dépense étant justifiée, sans qu’il soit besoin pour la société ISB de produire les différentes soumissions dont elle a pu être destinataire dans les suites de cet appel d’offre, pour vérifier la ou les raisons du choix de la société Galli Menuiseries.

' sur le surcoût engendré par l’attribution du nouveau marché à la société Galli Menuiseries

La société ISB réclame à ce titre la somme de 47.868,98 € HT ou 57.251,30 € TTC.

Elle fait valoir à cette fin que le montant du marché qui avait été confié à la société Icpm s’élevait à la somme de 319.691,74 € HT dont 257.165,36 € HT ont été réalisés; qu’il restait donc à effectuer des travaux pour un montant de 62.526,38 € HT; que la société Galli Menuiseries a procédé à la réalisation de travaux prévus au marché Icpm et inexécutés à hauteur de 18% soit la somme de 84.145,36 € HT, et des travaux de reprise nécessaires pour un montant de 26.250,00 € HT; que la société ISB a donc été contrainte de supporter un excédent de dépenses de 47.868,98 € HT, soit 57.251,30 € TTC (110.395,36 € HT – 62.526,38 € HT); qu’il convient de se référer au DGD de la société Galli Menuiseries et au procès-verbal de constat des 20 et 21 février 2013 qui révèle un certain nombre d’anomalies (reprise des plinthes, reprise des placards, reprise au titre des cloisons-isolaton-plafonds).

La société Icpm et les organes de la procédure collective font valoir que le marché a été conclu pour un montant de 313.739,09 € HT; qu’il a été réalisé des travaux pour un montant de 262.891,17 € HT, soit un solde restant à exécuter de 50.847,92 € HT; que la société ISB a réglé une somme totale de 240.328,87 € HT; que le surcoût ne peut correspondre qu’à la partie du marché qui n’a pas été exécuté par Icpm; que la somme réclamée au titre du surcoût des travaux repose sur des éléments erronés, sur une surfacturation par Galli; que le chiffrage du montant des travaux de reprise à hauteur de 26.250 € HT est arbitraire et invérifiable, sinon contredit par les propres pièces de la société Ibs.

Ceci exposé,

Selon l’article 12.3 du CCAP 'Le maître d’oeuvre arrête le compte du marché de l’entrepreneur défaillant et établit le montant du solde. Les excédents de dépenses résultant du nouveau marché sont prélevés sur le solde, sur les garanties, sans préjudice des actions pouvant être exercées par le maître d’ouvrage contre l’entrepreneur, en cas d’insuffisance ou d’absence de solde ou en cas d’insuffisance de garanties.'

La société Ibs soutient qu’en vertu des dispositions ci-dessus rappelées, la société Icpm devait prendre en charge les excédents de dépenses résultant du nouveau marché confié à Galli Menuiseries.

Il est utile de rappeler que le pourcentage de l’état d’avancement des travaux réalisés par la société Icpm à hauteur de 82% invoqué par la société Ibs n’est pas démontré par l’établissement du DGD dressé par la société Prisme Ingenierie, ni par le procès-verbal de constat dressé les 20 et 21 février 2013 qui ne contient aucun pourcentage. Rien ne permet donc de considérer que le taux des travaux du marché non exécutés est de 18%.

Si le DGD dressé par la société Galli Menuiseries fait référence au lot n°6 initialement confié à la société Icpm et fait état de travaux réalisés par ses soins, qui, à l’examen comparatif des situations mensuelles d’octobre et novembre 2012, n’étaient pas achevés à cette date, pour autant, et comme l’a justement observé le tribunal, le document 'décomposition du prix global et forfaitaire', qui reprend poste par poste le détail et le coût des prestations effectuées par cette société Galli Menuiseries, fait référence à des pourcentages 'd’avancement selon constat d’huissier',et 'avancement restant selon constat d’huissier’ alors que l’huissier de justice a procédé à des constatations matérielles, sans indication de pourcentages d’avancement de travaux, rien ne permet donc de considérer que le pourcentage des travaux retenu par la société Galli Menuiserie correspondant réellement à celui des travaux restant à réaliser;

Ce document établi de manière unilatérale par la société Galli Menuiseries en l’absence d’élément permettant d’établir avec cette certitude le taux des travaux restant à réaliser lors de la résiliation du marché ne suffit pas à justifier de la créance réellement due par la société Icpm du fait du surcoût engendré par l’attribution du marché à la société Galli Menuiseries et correspondant au travaux non réalisés.

Il convient en conséquence de rejeter la réclamation de la société Ibs correspondant aux travaux prévus au marché Icpm non exécutés.

S’agissant des travaux de reprise, la société Ibs se fonde sur le procès-verbal de constat d’huissier des 20 et 21 février 2013 qui relève des désordres, malfaçons, dégradations diverses, affectant les différents bâtiments concernant la partie 'Menuiseries intérieures', et affectant les blocs portes, les plinthes, ainsi que les façades et l’aménagement des placards, d’une part, et la partie 'Cloisons-Isolation-Plafonds’ et affectant les cloisons et plafonds, d’autre part.

Comme le souligne à juste titre la société Ibs, il ne s’agit pas de travaux restant à réaliser mais de travaux de reprise et de réparation de travaux mal exécutés et/ou détériorés.

Force est de constater que les désordres relevés par l’huissier de justice ont été constatés de manière contradictoire, sur site, et en présence de M. E F, représentant de la société Icpm, ce qui n’est pas contesté par les intimés.

Le procès-verbal de constat ne contient aucune contestation, ni même observation de la part de la société Icpm relative aux constatations effectuées par cet officier ministériel qui ne sont pas davantage contredites par les pièces versées en appel par les intimés

Il n’est pas davantage versé de pièces venant contredire le contenu du procès verbal de constat.

La société Ibs justifie de la réalisation des travaux de reprise par la production du décompte général définitif dressé par la société Galli Menuiseries à hauteur de la somme de 26.250 € HT, soit 31.395 € TTC.

Les intimés ne versent aux débats aucune pièce justifiant que le chiffrage par la société Ibs du montant total de travaux de reprise serait arbitraire et invérifiable, ni même contredit par les propres pièces de l’appelante, ou correspondant à une surfacturation des prestations de la société Galli Menuiseries.

Il convient, dans ces conditions, de retenir la réclamation de la société Ibs à hauteur de la somme de 26.250 € HT, soit 31.395 € TTC au titre du surcoût engendré par l’attribution du marché à la société Galli Menuiseries.

Pour l’ensemble de ces motifs, il convient d’admettre la créance de la société Ibs au passif de la procédure collective de la société Icpm pour la somme totale de 56.056,37 € à titre chirographaire et de réformer la décision entrepris en ce sens.

— sur l’indemnité de procédure

L’équité commande d’allouer à la société Ibs la somme indiquée au dispositif en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, et de débouter les intimés, qui succombent partiellement, de leur demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

Déboute la société Ibs de sa demande de rejet des conclusions récapitulatives de la société Icpm, de M^e Z, es-qualités d’administrateur judiciaire, et de M^e X, es-qualités de mandataire judiciaire en date du 22 septembre 2015,

Dit n’y avoir lieu à rabat de l’ordonnance de clôture rendue le 23 septembre 2015,

Réforme la décision entreprise,

Et statuant à nouveau,

Ordonne l’admission de la créance de la société Ibs au passif de la procédure collective de la société Icpm pour la somme totale de 56.056,37 € à titre chirographaire,

Condamne la société Icpm à payer à la société Ibs la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens de la présente procédure d’appel seront employés en frais privilégies de procédure collective.

LE GREFFIER LE PRESIDENT