COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 14 FEVRIER 2012

N°2012/

GP

Rôle N° 11/02178

R Z

C/

SA MARSEILLAISE DE CREDIT

Grosse délivrée le :

à :

M^e Paul andré GYUCHA, avocat au barreau de GRASSE

M^e Serge MAREC, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 20 Janvier 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1939.

APPELANT

Monsieur R Z, demeurant XXX

représenté par M^e Paul andré GYUCHA, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

SA MARSEILLAISE DE CREDIT, demeurant XXX

représentée par M^e Serge MAREC, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 03 Janvier 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Brigitte PELTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur H I.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Février 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Février 2012

Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame Monique LE CHATELIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur R Z a été embauché en qualité de conseiller en patrimoine, statut cadre, le 18 juin 2007 par la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E.

Alors que le salarié était en arrêt maladie depuis le 15 mai 2009, sa direction a décidé de faire procéder à un audit de conformité de son portefeuille.

Le rapport d’audit date du 27 août 2009.

Par courrier recommandé du 3 septembre 2009, Monsieur R Z a été convoqué à un entretien préalable pour le 24 septembre à une mesure de licenciement, puis il a été licencié pour faute grave le 9 octobre 2009, en ces termes exactement reproduits :

« -le 17 août 2009, l’agence dont vous dépendez a reçu un courrier d’une cliente, Madame C, contestant un rachat d’assurance-vie en août 2008 qui lui aurait généré un impôt sur le revenu de 36 000 € alors même que l’année précédente elle n’avait payé que 1000 €. Il ressort de divers comptes rendus (MARCO ou manuscrits) que vous aviez conseillé ce rachat afin de réemployer la somme dans un contrat de capitalisation, dans une optique d’allégement d’Impôt sur la fortune.

— au vu de ces éléments nous avons analysé cette ligne d’arbitrage : il en ressort que pour cette cliente, âgée de 80 ans, vous avez procédé à l’arbitrage de deux contrats d’assurance-vie très anciens pour 610 000 € pour souscrire un contrat de capitalisation.

— L’opération a été assujettie à l’Impôt sur le revenu car vous n’avez pas fait opter la cliente pour le prélèvement libératoire ce qui aurait limité l’impact fiscal à 18 000 € environ. Le coût fiscal pour la cliente est au final de 46 000 € auxquels s’ajoutent 12 000 € de droits d’entrée sur le nouveau produit. L’économie d’impôt sur la fortune que vous aviez avancée pour justifier cette opération à la cliente, a été évaluée à 240 €. Compte tenu des 58 000 € du coût de l’opération supporté par la cliente, l’amortissement par le bénéfice fiscal s’étale sur des centaines d’années…

— Nous avons également pu noter que cette personne laisse une héritière se trouvant dans une situation fiscale totalement défavorable du fait de cet arbitrage ; nous ne sommes donc pas à l’abri d’une éventuelle action de cette dernière à l’encontre de la Société Marseillaise de E.

— Par ailleurs le directeur adjoint de votre agence, Monsieur P Q, a alerté Monsieur N O sur un dossier d’une autre de vos clientes très âgée (99 ans), veuve et sans enfant. En effet, le comptable de cette cliente s’était déplacé à l’agence pour s’étonner de la disparition d’un contrat d’assurance-vie. Nous avons alors étudié le dossier pour lequel les mêmes circonstances se sont répétées :

' rachat de contrat d’assurance-vie d’une personne très âgée et sans défense,

' le choix de l’imposition à l’Impôt sur le revenu ne pouvant être une erreur compte tenu de votre expérience mais une man’uvre de votre part en totale contradiction avec les véritables intérêts de votre cliente,

' un paiement de droits d’entrée sur les nouveaux produits manifestement disproportionné compte tenu des montants en jeu,

' un impact fiscal très élevé en comparaison de l’économie d’impôt sur la fortune, qui s’avère quant à elle totalement dérisoire,

' il est de surcroît apparu que vous avez fait signer à cette cliente des lettres de décharge sur les conséquences fiscales ou autres que vous avez vous-même rédigées et ce, au mépris de nos procédures.

' Enfin la perte a été estimée pour la cliente à plus de 190 000 €.

Nous avons en conséquence de tout cela procédé à l’analyse de toutes les lignes d’arbitrage sur 2008 et 2009 que vous avez réalisés. Il est à noter que nous avions déjà, en juillet 2009, à l’initiative de Monsieur N O, lancé un audit de conformité de votre portefeuille. Cet audit était en cours au moment de la réception du courrier de Madame C.

Il est ressorti de ces analyses cumulées que :

' ces deux dossiers ne sont pas les seuls ;

' l’ensemble de ces arbitrages a été réalisé avec des contrats d’assurance-vie anciens, parfois défiscalisés à 100 % et ce, de manière abusive, au détriment des intérêts d’une clientèle très âgée…

Il apparaît en conséquence que vous avez :

sciemment usé de votre position de conseiller pour abuser de la confiance de vos clientes, de surcroît âgées ;

transgressé les principes déontologiques les plus élémentaires du respect de la primauté des intérêts des clients, n’hésitant pas à arbitrer des contrats anciens bénéficiant d’une fiscalité intéressante pour faire souscrire des nouveaux contrats à des clients dont le grand âge ne justifiait pas de supporter une charge fiscale importante et des droits d’entrée dont le taux élevé ne profite qu’à la banque ;

vos agissements ont en outre causé à notre banque un lourd préjudice tant du point de vue financier-nous avons dû indemniser les clients-que du point de vue de son image de marque et sont constitutifs d’une faute grave. Ils sont en effet non seulement inacceptables mais ils sont de surcroît totalement incompatibles avec la fonction de cadre bancaire, fonction nécessitant par nature, vis-à-vis des clients comme vis-à-vis de la banque, un grand sens de l’éthique, un souci de transparence et un comportement irréprochable… ».

Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre, Monsieur R Z a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement du 20 janvier 2011, le Conseil de Prud’hommes de Nice a dit que le licenciement du salarié reposait sur une faute grave, a débouté Monsieur R Z de l’ensemble de ses demandes, a débouté la SMC de sa demande de dédit formation et a condamné le demandeur à verser à la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E la somme de 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ayant relevé appel, Monsieur R Z conclut à l’infirmation du jugement aux fins de voir condamner la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E à lui payer les sommes de :

32 636,28 € à titre de dommages-intérêts correspondant à 10 mois de salaire brut,

10 000 € au titre du préjudice distinct de celui lié à la rupture abusive,

888,40 € au titre du préjudice résultant de la rupture abusive et concernant le prêt personnel contracté auprès de la SMC, dont le taux d’intérêt est passé de 4,50 % à celui de 7,45 %,

2719,69 € au titre des indemnités conventionnelles de licenciement,

5 439,38 € au titre du préavis,

543,93 € au titre des congés payés sur préavis,

10 878,76 € au titre des indemnités résultant de la clause de non-concurrence,

2000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

de voir dire que, dans l’hypothèse où, à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans le jugement à intervenir, l’exécution forcée devra être réalisée par l’intermédiaire d’un huissier, le montant des sommes retenues par l’huissier par application de l’article 10 du décret du 8 mars 2011 portant modification du décret du 12 décembre 1996 n° 96/1080 devra être supporté par la partie défaillante en sus de l’application de l’article 700 du code de procédure civile, et à la condamnation de la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E aux entiers dépens.

La SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E conclut à la confirmation du jugement entrepris aux fins de voir constater que le licenciement du salarié prononcé le 9 octobre 2009 est bien justifié par une faute grave, par conséquent, de voir débouter Monsieur R Z de l’ensemble de ses demandes, à titre reconventionnel, à la condamnation de Monsieur R Z à lui payer la somme de 2267 € à titre d’indemnité pour l’application de la clause de dédit formation et la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties oralement reprises.

SUR CE:

Sur le licenciement :

Attendu que Monsieur R Z critique le jugement dont il a interjeté appel au motif que la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E ne rapporte pas la preuve que l’arbitrage de contrats d’assurance-vie détenus par deux clientes ait généré un préjudice pour ces clientes ou pour la banque : augmentation de l’impôt sur le revenu non justifiée pour M^me C pas plus qu’il n’est justifié que cette augmentation aurait été générée par la seule opération financière effectuée avec le concours de M. Z ; même si l’employeur démontrait une augmentation d’impôt sur le revenu de M^me C, cette augmentation serait une conséquence directe d’une plus value réalisée par la cliente ; la nièce de M^me C n’est pas son héritière et ne peut agir à l’encontre de la SMC ; M^me A ne s’est pas plainte de l’opération effectuée avec le concours de M. Z, aucun préjudice n’est avéré ; et enfin la banque ne justifie pas avoir indemnisé les clientes ;

Qu’il fait valoir par ailleurs qu’il a respecté la volonté de M^me C de procéder au rachat de son contrat assurance-vie aux fins de voir geler ses actifs et de ne pas opter pour le prélèvement obligatoire de même qu’il a respecté la volonté de M^me A, laquelle n’a jamais contesté l’opération effectuée avec son conseil ;

Qu’il affirme en dernier lieu que c’est en toute légitimité qu’il a demandé à M^me A de lui remettre une décharge manuscrite ;

Attendu que la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E produit le message électronique adressé le 13 août 2009 par T X à N O, directeur de l’activité gestion patrimoniale privée de la SMC, et dans lequel Madame X indique avoir reçu une cliente de R Z à la demande du guichet de l’agence principale de Nice, cette cliente Madame C indiquant « ne rien comprendre à l’avis d’imposition qu’elle vient de recevoir… qui laisse apparaître un impôt de 34 000 €, son impôt (étant) d’environ 1000 € habituellement. Après étude de son avis, il y a + 100 ke de plus value au titre de générali et + 8 ke de plus-value de MMA. La cliente pense que les éléments sont erronés. Mais après vérification des comptes, il y a bien eu un rachat de 510 ke sur le contrat plurivalors fédération, qui a généré une plus-value de 100 ke et un retrait de 100 ke sur le contrat amper MMA qui a généré une plus-value de 8 ke (juillet 2008). (M^me X) informe la cliente qui (lui) dit ne pas avoir pris ses revenus. En effet les sommes ont été replacées en août 2008 sur un contrat stratégie patrimoine capitalisation. La cliente semble étonnée de l’incidence de l’opération du point de vue fiscal… Le jeudi 14 août, M. B contrôleur au centre des impôts de la cliente a contacté (M^me X) et (lui) confirme ne pas pouvoir revenir sur le choix fiscal des retraits effectués (surtout en 2008) » ;

Qu’elle produit par ailleurs un courrier du 17 août 2009 de Madame C, réceptionné à la même date par Madame X et dans lequel la cliente indique « ne pas avoir été au courant qu’il y avait une telle somme d’argent à sortir en ce qui concerne (son) portefeuille, ce qui avait été fait avant (lui) convenait très bien. Monsieur D (l') a mis dans l’erreur complète » ;

Attendu que les éléments ainsi produits par l’employeur établissent que Madame C n’avait pas saisi la portée de l’opération financière qui lui avait été conseillée par Monsieur Z et que, contrairement à ce qui est allégué par le salarié, elle n’avait pas manifesté la volonté de ne pas opter pour le prélèvement libératoire ;

Attendu que le rachat de deux contrats d’assurance-vie très anciens pour souscrire un contrat de capitalisation a indiscutablement causé un préjudice à Madame C, laquelle s’en est inquiétée auprès de la SMC le 17 août 2009 et a cherché à en limiter l’impact fiscal en intervenant auprès du centre des impôts, sans succès selon le compte-rendu de la communication téléphonique du contrôleur des impôts avec Madame X ;

Attendu que Monsieur R Z argue pour la première fois en cause d’appel de ce que la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E ne justifie pas avoir payé elle-même les 36 000 € d’impôts dus par Madame C et avoir réglé 10 000 € pour les frais de la cliente ;

Que la SMC précise que la communication des conclusions de l’appelant quelques jours avant l’audience ne lui avait pas permis d’obtenir dans un délai aussi court les documents comptables justificatifs alors même que le salarié n’avait pas discuté ces chiffres en première instance ;

Attendu que la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E produit malgré tout un message électronique adressé le 10 septembre 2009 par V W de la DRGR à sa direction pour préciser qu’un chèque de banque de 34 481 € à l’ordre du trésor public avait été remis en main propre (par V W lui-même) à la cliente et demandant de bien vouloir « procéder au virement en compte des sommes de 10 000 € et 23 855 € au n° 1800 141 743Q, valeur 09/09/2009, suivant pièces comptables signées par Monsieur F G » ;

Que cette pièce, dont l’authenticité n’est pas remise en cause par le salarié, est suffisante à établir tant les conséquences financières du rachat des deux contrats d’assurance-vie de Madame C pour réinvestissement dans un contrat de capitalisation que le montant du préjudice couvert par la banque ;

Attendu qu’il est donc établi que Monsieur R Z a commis une faute professionnelle en faisant souscrire un nouveau contrat de capitalisation à Madame C, cliente âgée de 80 ans, après rachat de deux contrats d’assurance-vie très anciens et bénéficiant d’une fiscalité intéressante, et ce au détriment des intérêts de la cliente qui n’avait manifestement pas compris la portée de ces opérations financières notamment sur le plan fiscal, le salarié ayant ainsi agi selon l’employeur aux fins de réaliser ses objectifs et d’obtenir l’attribution de primes sur objectifs ;

Attendu qu’en ce qui concerne le deuxième dossier cité dans la lettre de licenciement, si l’employeur ne verse aucun élément sur le préjudice résultant du rachat du contrat d’assurance-vie de Madame Y, âgé de 99 ans, aux fins de souscription d’un nouveau contrat, il n’en reste pas moins que ces opérations financières sont décrites précisément dans le rapport d’audit du 27 août 2009 établi par Monsieur J K, qui précise que « pour cette cliente âgée de 99 ans, M. Z a procédé en 3/2008 à l’arbitrage de 2 contrats d’assurance-vie très anciens pour 410 K€, pour souscrire un contrat de capitalisation HSBC Évolution patrimoine. L’opération a été assujettie à l’IR, le CGP n’ayant pas fait opter la cliente pour le prélèvement obligatoire, ce qui a occasionné un impôt d’environ 40 K€ auxquels s’ajoutent les droits d’entrée du nouveau produit, soit 12 K€. Comme pour le dossier précédent, l’arbitrage est justifié (par M. Z) par un allégement de l’ISF,

qui est estimé à 338 € par an, donc amortissable au bout de 150 ans… De plus en 2/2009, on note une cession de 500 K€ d’OPCVM, qui ont été réinvestis sur un contrat de capitalisation pour 450 K€ occasionnant 12 K€ de droits d’entrée. Parmi les OPCVM vendus figure un fonds garantie HSBC Croissance euros 2009, qui arrivait à échéance en 12/2009, pour lequel la cession a généré 14 K€ de moins-value, alors qu’à l’échéance, le capital était remboursé intégralement… » ;

Attendu qu’à supposer que ces opérations n’aient pas été contestées par Madame Y, il ne peut pour autant en être conclu que la cliente, âgé de 99 ans, ait été pleinement informée de ses droits ;

Attendu que la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E produit un courrier écrit de la main de Monsieur R Z au nom de Madame L Y qui « reconnaît avoir été informée de la nature de la réorientation entreprise ce jour et dont l’objet de minimiser (sa) fiscalité et assiette taxable à l’ISF de (son) patrimoine financier, la nature de (ses) revenus locatifs dont (elle) ne souhaite pas pour le moment (se) défaire ne (lui) permettent pas une diminution des revenus taxables à l’ISF. Détenant par ailleurs un portefeuille de titres auprès de la Société Générale générateur de revenus, (elle) souhaite donc réorienter (ses) actifs détenus auprès de la Société Marseillaise de E tout en étant informée des conséquences dans le cadre du devoir de conseil qui (lui) a été précisé » ce courrier du 4 février 2009 ayant été signé par Madame Y ;

Attendu que Monsieur R Z, tout en affirmant que c’est en toute légitimité qu’il a demandé à Madame L Y de lui remettre une décharge manuscrite, ne conteste pas que celle-ci a été écrite de sa main et ne s’explique pas sur ces graves manquements aux procédures de traitement des ordres des clients ;

Attendu qu’il convient, au vu de l’ensemble des éléments produits par l’employeur, de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que les fautes professionnelles reprochées à Monsieur R Z étaient établies et, eu égard à la gravité de comportement du salarié ayant méconnu le devoir de conseil et les intérêts des clients ainsi que les procédures internes, en ce qu’il a jugé que le licenciement du salarié était justifié par une faute grave ;

Qu’il convient, en conséquence, de débouter Monsieur R Z de ses demandes d’indemnités de rupture et de dommages intérêts ;

Sur la clause de non concurrence :

Attendu que la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E a, dans la lettre de licenciement du 9 octobre 2009, libéré Monsieur R Z de la clause de non concurrence prévue à son contrat de travail ;

Que le salarié ne peut donc prétendre avoir respecté l’obligation de non concurrence dont il avait été libéré ;

Attendu qu’il convient, par conséquent, de débouter Monsieur R Z de sa demande en paiement d’une contrepartie financière au titre de l’obligation de non concurrence ;

Sur la clause de dédit formation :

Attendu que Monsieur R Z, qui a suivi une formation qualifiante du 24 octobre 2007 au 30 novembre 2007, s’est engagé au remboursement des frais de formation représentant un total de 3400 € à raison de :

« -100 % de 3400 € jusqu’à la date du 1^er anniversaire de la fin de la formation,

— les 2/3 de cette somme, soit 2267 € l’année suivante, jusqu’à à la date du 2nd anniversaire de la fin de la formation,

-1/3 de cette somme, soit 1133 € l’année suivante, jusqu’à la date du 3^e anniversaire de la fin de la formation… » (courrier du 18 octobre 2007 contresigné par le salarié);

Attendu que la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E a réclamé à Monsieur R Z, par courrier recommandé du 26 octobre 2009, le paiement de la somme de 2267 € à titre de dédit formation ;

Attendu que Monsieur R Z ne conteste pas son engagement et ne formule aucune observation à l’encontre de la réclamation de son employeur ;

Attendu qu’il y a lieu, dans ces conditions, de condamner Monsieur R Z, licencié avant le deuxième anniversaire de la date de la fin de sa formation, à payer à la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E la somme de 2267 € à titre de dédit formation ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Attendu que l’équité n’impose pas qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD’HOMALE, PAR ARRET CONTRADICTOIRE,

Reçoit les appels en la forme,

Confirme le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement de Monsieur R Z reposait sur une faute grave, en ce qu’il a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes et en ce qu’il a condamné Monsieur R Z à payer à la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E la somme de 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Réforme le jugement sur l’application de la clause de dédit formation,

Condamne Monsieur R Z à payer à la SA SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE E 2267 € d’indemnité au titre de la clause de dédit formation,

Condamne Monsieur R Z aux dépens et dit n’y avoir lieu, en cause d’appel, à application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT