N

° RG 17/00330 – N° Portalis DBVM-V-B7B-I3I4

PG

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

la SELARL CDMF AVOCATS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 11 MARS 2021

Appel d’un Jugement (N° RG 2015J490)

rendu par le Tribunal de Commerce de GRENOBLE

en date du 09 janvier 2017

suivant déclaration d’appel du 17 Janvier 2017

APPELANTE :

SAS EURISOL

société par actions simplifiée à associé unique, au capital de 1.000.000€, inscrite au RCS de Compiègne sous le numéro 431 781 301, prise en la personne de son représentant légal,domicilié en cette qualité audit siège social,

[…]

[…]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e DE GAULLE, avocat au barreau de PARIS,

INTIMÉE :

SAS S2PI (SOCIÉTÉ DE PRODUCTION DE PRODUITS ISOLANTS)

Société par actions simplifiée au capital de 100 000 euros, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de GRENOBLE sous le numéro 800 985 301, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social,

[…]

[…]

représentée par M^e Z-A MEDINA de la SELARL CDMF AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e Bernard SCHBATH, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Patricia GONZALEZ, Président,

M^me Marie-Pascale BLANCHARD, Conseiller,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Assistés lors des débats de M^me Alice RICHET, Greffier.

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 Septembre 2020

M^me GONZALEZ, Présidente, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour, après prorogation du délibéré

EXPOSE DU LITIGE

La société Eurisol a comme activité la fabrication de matériaux isolants applicables par projection. Elle commercialise notamment trois produits dénommés Isotherm, Uisofix et Isocoat faisant partie d’une gamme de produits se déclinant sous une dénomination composée du préfixe iso suivi d’un suffixe désignant les caractéristiques du produit.

Le produit 'Isotherm’ est un produit fibreux à base de laine minérale de laitier, de liants hydrauliques et d’adjuvants ; il est applicable par projection ou spray et destiné à l’isolation thermique et à la protection passive incendie des différentes structures en béton.

Le produit 'Isofix’ est une formulation acqueuse composée de polymères acryliques ou vinylique en suspension. Il s’agit d’un primaire d’accrochage sur béton du produit 'Isotherm'.

Le produit 'Isocoat’ est un revêtement de finition décoratif, ou un écran protecteur enveloppant les protections de fibres. Il s’agit d’un enduit pâteux qui durcit au séchage et forme ainsi une couche de finition sur le produit 'Isotherm'.

M. Z-A X a occupé les fonctions de directeur d’Eurisol de 2009 à 2012. Il a ensuite créé en 2014 la société S2PI (société de production de produits isolants) qui commercialise une gamme de produits dénommés 'Innospray', 'innofix’ et 'innocoat'

La société Eurisol a adressé le 15 mars 2015 un courrier à la société S2PI en lui demandant d’éclaircir divers points soit la possible confusion entre les dénominations des produits des deux sociétés, les non conformités concernant le produit Innospray-FTH et les performances douteuses de ses produits.

Par courrier du 28 mai 2015, le conseil de la société Eurisol a mis en demeure de :

— cesser la commercialisation des produits 'Innofix’ et 'Innocoat’ sous cette dénomination qui crée une confusion dans l’esprit du public,

— indiquer à Eurisol la quantité de produits 'Innofix’ et 'Innocoat’ vendus et le chiffre d’affaires généré par ces ventes,

— fournir tous les éléments permettant de justifier les allégations figurant dans les fiches techniques de l’ensemble de ses produits notamment le résultat de tous les essais effectués,

— fournir dans un délai d’une semaine tous les éléments et documents démontrant que S2PI s’est conformée aux engagements énoncés.

Par acte introductif d’instance du 25 septembre 2015, la société Eurisol a fait assigner la société S2PI devant le tribunal de commerce de Grenoble aux fins de concurrence déloyale et parasitaire.

La société S2PI a conclu au rejet des prétentions adverses et a soulevé l’utilisation par son adversaire du logo 'CE’ qui ne lui avait pas été délivré.

Par jugement du 9 janvier 2017, le tribunal de commerce de Grenoble a :

— dit recevable l’exception d’incompétence du tribunal de commerce sur la demande reconventionnelle de la société S2PI tendant à voir condamner la société Eurisol à lui payer la somme de 50.000 euros en réparation du préjudice subi du fait du caractère malveillant de l’action entreprise à son encontre,

— dit que cette exception était fondée et s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Grenoble pour statuer sur cette demande,

— débouté la société Eurisol de sa demande de condamnation de la société SP2I au titre de la concurrence déloyale,

— dit que la société Eurisol a engagé sa responsabilité en apposant abusivement le marquage 'CE’ sur la fiche technique du produit isotherm,

— condamné cette société à payer à la société S2PI la somme de 20.000 euros à titre de dommages intérêts,

— condamné la société Eurisol à supprimer le logo 'CE’ sur la fiche technique du produit Isotherm sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement,

— ordonné la publication du dispositif du jugement à intervenir entièrement ou par extraits au choix de S2PI dans le délai de 15 jours à compter de sa signification pendant une période ininterrompue de 30 jours en tête de la page d’accueil du site internet accessible à l’adresse www.eurisol.net de manière visible et en caractère gras de taille au moins aussi importante que celle des plus gros caractères utilisés sur cette page en toutes langues dans lesquelles le site est disponible et ce, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard,

— ordonné la publication du dispositif du jugement dans deux publications au choix de S2PI et aux frais d’Eurisol dans la limite de 5.000 euros par publication et ce, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard,

— condamné la société Eurisol à payer à la société S2PI la somme de 10.000 euros sur le fondement

de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’ exécution provisoire du jugement à charge pour S2PI de constituer garantie chez une banque établie en France à hauteur des sommes dues par la société Eurisol en vertu de la présente décision, cette garantie devant être valable jusqu’à l’exigibilité du remboursement éventuel de ladite somme,

— condamné la société Eurisol aux dépens.

La société Eurisol a relevé appel de cette décision par déclaration du 17 janvier 2017.

Une ordonnance du 29 mars 2017, a ordonné l’arrêt de l’exécution provisoire concernant les mesures de publication.

Par arrêt du 4 juin 2020, la cour d’appel de Grenoble a :

— ordonné la réouverture des débats.

— révoqué l’ordonnance de clôture.

— enjoint aux parties de conclure sur la compétence de la présente juridiction, s’agissant d’une demande en suppression de marques au regard de l’article L 716-3 du code de la propriété intellectuelle,

— réserve les demandes des parties et les dépens.

Par contre, la cour a constaté qu’une partie des demandes principales de la société Eurisol visait à obtenir l’interdiction de l’utilisation de marques déposées auprès de l’INPI.

Une nouvelle clôture a été prononcée le 12 septembre 2020.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 21 juillet 2020, la société Eurisol demande à la cour de :

— infirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il s’est déclaré compétent,

— statuant à nouveau,

— sur la compétence, constater qu’elle fonde uniquement ses demandes sur la concurrence déloyale sans invoquer ni contester le droit de propriété intellectuelle,

— se déclarer en conséquence compétente pour juger ses prétentions,

— sur le fond,

— dire qu’en promouvant et en commercialisant le produit 'Innospray’ en violation de la réglementation applicable, S2PI s’est rendue coupable de concurrence déloyale à son encontre,

— dire qu’en promouvant et en commercialisant les produits 'Innofix', 'Innocoat’ et 'Innospray’ en se prévalant de réglementations qui n’existant pas, ou en créant la confusion sur la réglementation applicable et les avis ou certificats obtenus tout en créant la confusion avec les produits Eurisol, la

société S2PI s’est rendue coupable de pratiques commerciales déloyales et trompeuses au sens des articles L120-1 et L 121-1 du code de la consommation,

— condamner la société S2PI à lui payer une indemnité de 1.659.714,17 euros à parfaire à la date de délibéré en réparation du préjudice subi par la concluante du fait des actes de concurrence déloyale et trompeuse commis par S2PI,

— ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir, entièrement ou par extraits au choix d’Eurisol, dans le délai de 15 jours à compter de sa signification pendant une période ininterrompue de 30 jours en tête de la page d’accueil du site internet accessible à l’adresse www.s2pi.fr/ de manière visible et en caractères gras de taille au moins aussi importante que celle des plus gros caractères utilisés sur cette page, en toutes langues dans lesquelles les sites sont disponibles, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard,

— ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir dans deux publications au choix d’Eurisol et aux frais d’S2PI dans la limite de 5.000 euros par publication sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard,

— débouter la société S2PI de l’ensemble de ses prétentions,

— condamner S2PI à lui payer la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens d’appel avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— la société intimée n’a soulevé aucune exception d’incompétence in limine litis, l’arrêt n’est pas clair sur le renvoi devant une autre juridiction, et qu’un tel renvoi est impossible et la jurisprudence de la Cour de cassation est contraire,

— ses demandes ne sont pas relatives aux marques, mais uniquement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme et la compétence spéciale des juridictions judiciaires pour traiter les demandes relatives à des droits de propriété intellectuelle et les questions connexes de concurrence déloyale n’est justifiée que si le demandeur invoque un titre de propriété intellectuelle au fondement de l’une de ses demandes, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Il n’existe donc pas de demande connexe à la demande en concurrence déloyale ou parasitisme qui est fondée uniquement sur le fondement de l’article 1382 (1240) du code civil et que les juges n’ont pas à se prononcer sur la validité d’un titre, le demandeur ne réclamant que l’interdiction des produits couverts; la Cour de cassation a tranché dans le sens d’une interprétation stricte de la compétence spéciale des juridictions judiciaires en matière de propriété intellectuelle, les demandes exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme entre sociétés commerciales devant être portées devant le code de commerce même dans un contexte de propriété intellectuelle.

Elle ajoute que si l’intimée évoque dans ses conclusions pour la première fois en cause d’appel le fait que l’action serait une action en contrefaçon, elle ne formule aucune demande à ce titre.

Sur le fond, elle soutient que :

— le jugement querellé est non fondé et dénué d’impartialité, le tribunal de commerce a à tort écarté l’application du code de la consommation alors que l’article 121-1 (III) est applicable aux pratiques qui visent les professionnels,

— la société S2PI utilise une dénomination similaire à celle utilisée par la concluante pour ses produits afin d’entretenir une confusion et viole la réglementation en vigueur,

— le lien de concurrence est manifeste entre les sociétés et les produits en cause, l’utilisation des termes Innospray, Innofix et Innocoat n’est pas due au hasard mais relève d’une volonté délibérée d’entretenir une confusion entre les produits, pour capter la clientèle en évitant de la dépayser,

— M. X ne pouvait ignorer les produits de la société Eurisol, et l’antériorité des produits de la concluante est incontestable,

— d’autres produits concurrents n’utilisent pas de termes similaires, la société S2PI aurait pu choisir une autre dénomination ne provoquant aucun risque de confusion, ce qui aurait été une précaution élémentaire de la part d’un ancien employé d’Eurisol s’adressant à la même clientèle,

— le client a le nom du produit à l’esprit lorsqu’il passe commande, non celui du fabricant,

— le produit 'Isotherm'/'Innospray’ comme relevé à tort par le tribunal n’est pas le produit phare de la gamme puisque les trois produits sont nécessaires pour procéder aux travaux d’isolation thermique, de protection incendie et correction acoustique, chacun a une fonction différente et il faut utiliser la gamme complète quand bien même les produits peuvent être vendus séparément,

— il y a un effet de gamme, le prix des produits n’importe pas, et la confusion est renforcée par l’utilisation des mêmes entrepôts, de sorte que la concluante a dû changer de dépositaire,

— la société S2PI se livre à une violation régulière de la réglementation applicable aux produits en concurrence, en s’affranchissant ainsi des contraintes engendrées par cette réglementation, ce qui est une concurrence déloyale, il y a rupture de l’égalité objective entre concurrents,

— la société intimée se réfère à des erreurs de frappe, M. X ment également sur ses qualités pour apparaître comme un professionnel irréprochable, il fait preuve d’imprécisions,

— le seul fait de recourir à un agissement déloyal dans la conquête de la clientèle est générateur d’un trouble commercial en créant un déséquilibre dans la compétition économique que se livrent les opérateurs du marché,

— le grief adverse est infondé, il n’est pas démontré que la concluante ne respecte pas la réglementation, l’intimée se prévaut seulement des règles de certification du laboratoire Efectis, ce marquage, à le considérer illicite, ne constituerait pas une tromperie pour les acheteurs, n’aurait aucune incidence en termes de sécurité et protection des usagers et n’affecterait pas le marché, ne détournant pas la clientèle, il permet seulement d’être sur le marché communautaire, d’y circuler librement et d’y être utilisé, ce n’est pas une marque de certification.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 30 août 2020, la société S2PI demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— condamner la société Eurisol au paiement de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l’instance.

Elle fait valoir que :

— sur la compétence, une partie des demandes de la société Eurisol a trait à l’interdiction d’exploitation sous astreinte des dénominations de produits 'Innospray, innofix et Innocoat’ qui sont des marques, et l’action est une action en contrefaçon déguisée,

— les demandes d’Eurisol ont été tranchées en première instance et rejetées, et renvoyer au fond devant le tribunal judiciaire de Lyon les feraient trancher à nouveau, au fond et en première instance, l’affaire devrait en conséquence être renvoyée devant la Cour de Lyon,

— la société Eurisol n’a pas pris soin, comme la concluante, de protéger sa marque auprès de l’Inpi, elle introduit une action en contrefaçon déguisée sous couvert d’une action en concurrence déloyale, sous le terme dénomination, la société Eurisol vise des marques,

— une hypothétique action en contrefaçon serait vouée à l’échec,

— il est nécessaire d’établir des faits distincts, ce qui n’est pas fait,

— la marque choisie pour le procédé d’isolation thermique par projection qu’elle a développé 'Innospray’ n’est pas similaire à la dénomination utilisée par Eurisol 'Isotherm', les autres produits sont accessoires,

— il n’existe aucun risque de confusion entre les marques dans l’esprit de la clientèle,

— aucun client n’a marqué sa surprise après les démarchages de la concluante, il s’agit d’un marché de niche réservé aux professionnels, les produits ne sont pas distribués en grande surface, et le client s’adresse directement à l’entreprise qui fabrique le produit,

— la société Eurisol se contente d’affirmer de manière péremptoire que la concluante aurait violé la réglementation sans le prouver, les griefs sont imprécis, l’intitulé de la réglementation méconnue n’est pas expliquée, il n’y a eu aucune violation des normes,

— il y a eu des erreurs d’orthographe et de frappe,

— la société Eurisol ne rapporte la preuve d’aucun préjudice, se contentant d’une attestation d’expert comptable sur une baisse de chiffre d’affaires en 2007 et 2015 qui ne lui est pas opposable, il n’est pas fait mention du montant du chiffre d’affaires mis seulement de son évolution en pourcentage, les produits ne sont pas distingués, le calcul est hypothétique,

— la société Eurisol est de mauvaise foi et cherche à lui nuire,

— il y a une évocation trompeuse de la marque CE,

— la fiche technique du produit Isotherm n’est pas à jour.

La clôture est intervenue le 17 octobre 2019.

Il convient pour un plus ample exposé des prétentions et arguments des parties de se référer aux conclusions susvisées conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la compétence

Il appartient à la société Eurisol de caractériser des fautes distinctes de celles de faits de contrefaçons permettant à la présente juridiction de se prononcer.

De manière liminaire, il est relevé que dans ses dernières conclusions, l’appelante a abandonné sa demande tendant à voir ordonner sous astreinte la suppression des dénominations adverses, lesquelles sont protégées par des marques.

Ainsi, alors que la société Eurisol place le reste de ses prétentions sous l’existence de fait distincts de contrefaçon de marque, soit la seule concurrence déloyale constituée par un effet de gamme engendrant la confusion dans l’esprit de la clientèle et la violation de la réglementation, la présente cour a pouvoir de répondre aux demandes.

Sur le fond

Aux termes des articles L 120-1 du code de la consommation, 'les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service'. 'Constituent en particulier des pratiques commerciales déloyales, les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L 121-1 et L 121-2 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L 122-11 et L 122-11-1"'

L’article L 121-1 précise

'I une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes….1° lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent ; 2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants….b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir ; ses qualités substantielles, sa composition, ses

accessoires, son origine, sa qualité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation, et sn aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service..'.

Ces dernières dispositions sont applicables aux pratiques visant les professionnels.

* La concurrence déloyale par détournement de clientèle du fait de l’effet de gamme

La société Eurisol se prévaut de la confusion engendrée par l’effet de gamme, notion qui peut être retenue par les tribunaux en matière de concurrence déloyale.

La société Eurisol, pour soutenir l’existence d’une confusion résultant de l’effet de gamme oppose ainsi les termes de ses produits et ceux de son concurrent, soit les termes 'Isoterm/Innospay, Isofix/Innofix et Isocoat/Innocoat'. Elle ne reproche pas la commercialisation d’une gamme de produits complémentaires mais le comportement déloyal de son adversaire consistant à avoir commercialisé ses trois produits répondant aux mêmes objectifs que les siens sous des désignations quasi-identiques, ce, de manière délibérée, aux fins de créer un risque de confusion avec sa propre gamme.

Il n’importe pas sur ce point que la société appelante n’ait pas déposé de marques sur ces dénominations pour les protéger, la concurrence déloyale née de la confusion relevant de l’effet de gamme étant indépendante de la question des droits de propriété intellectuelle.

La société S2PI ne pouvait ignorer les dénominations de la gamme de produits de son adversaire compte tenu de leur antériorité et des connaissances personnelles de M. X, son responsable.

Les produits en cause constituent pour chaque société une gamme de produits de nature complémentaire, même s’ils sont vendus et peuvent ainsi être utilisés séparément, ce qui n’est pas contestable.

Selon la société Eurisol, le produit 'Innospray’ est présenté comme un produit fibreux à base de laines minérales de laitier avec liant, destiné à l’isolation thermique, et à la protection incendie, comme son produit 'Isotherm’ ; le produit 'Innofix’ est présenté comme un produit d’accrochage sur béton prenant la forme d’une solution acqueuse composée de polymères vinyliques comme son produit 'Isofix’ ; le produit 'Innocoat’ est présenté comme un produit de finition pâteux utilisé tant pour ses propriétés décoratives que mécaniques en concurrence avec son produit 'Isocoat'.

Deux des produits ont effectivement des sonorités proches 'Isofix’ et 'Innofix', 'Isocoat’ et Innocoat'. Les préfixes sont proches avec modification d’une lettre et les suffixes sont identiques. Mais deux produits répondant aux mêmes fonctions ont effectivement des sonorités beaucoup plus distinctes, 'Isotherm’ et 'Innospray'.

La société S2PI fait valoir sur ce point que ses produits doivent être utilisés ensemble, ce qui est préconisé (l’achat d’un isolant implique ensuite de choisir auprès du même fabricant la colle et le revêtement de finition) faute de quoi l’éventuel sinistre ne serait pas couvert par les assurances, et que le choix du client se porte donc soit sur le produit 'Innospray', soit sur le produit Isotherm, et ensuite sur les produits complémentaires préconisés.

La société Eurisol conteste que l’un des produits ait une valeur prépondérante puisque ceux-ci peuvent être acquis isolément.

Elle reconnaît cependant, et le fait valoir particulièrement dans ses conclusions sur l’évaluation de son préjudice, que son produit 'Isotherm’ représente 92 % de son chiffre d’affaires, ce qui établit à l’évidence qu’il est le seul produit définissable comme attractif de sa gamme, tout comme le produit 'Innospray’ est le produit phare de l’intimée en termes de ventes.

Dès lors, le fait que les deux autres produits aient des sonorités très proches, ce qui n’est pas contestable, ne caractérise pas un l’effet de gamme trompeur dans la mesure où le premier produit est déterminant dans le choix du client et reste déterminant dans le choix, le cas échéant, des produits complémentaires, dont les chiffres de vente sont marginaux pour chacune des deux sociétés.

Le tribunal de commerce a ainsi pu retenir que les produits S2PI dont la dénomination est proches de ceux d’Eurisol étaient des composants secondaires de la gamme dont la dénomination n’était pas déterminantes dans le choix du client.

La société Eurisol se prévaut d’ailleurs de témoignages de clients en pièces 7 et 8 mais lesdites pièces n’établissent aucune confusion de clients et sont inopérantes.

D’autre part, même s’il n’est pas contestable que les articles du code de la consommation dont se prévaut l’appelante sont applicables lorsque la clientèle habituelle est professionnelle, les clients des produits en cause sont des professionnels du bâtiment (peu nombreux dans ce secteur) plus enclins à connaître les produits qu’ils entendent appliquer et leurs fournisseurs, ce qui à reconnu à juste titre le tribunal de commerce, et aussi plus vigilants sur la compatibilité de produits supplémentaires préconisés par le produit initial qu’un consommateur moyen acquérant des produits en grande surface, ce qui n’est pas le cas des produits en cause qui supposent une commande auprès du fournisseur.

Le fait que les deux sociétés aient choisi le même entrepositaire ne génère pas plus un risque de confusion, n’étant pas démontré qu’il s’agit du lieu de commande, et le prix respectif des produits n’apparaît pas non plus déterminant.

En conséquence de ce qui précède, la société Eurisol échoit à démontrer l’existence de faits de concurrence déloyale né d’un effet de gamme ayant détourné sa clientèle au profit de son adversaire et est déboutée de ses prétentions à ce titre.

* la violation de la réglementation

En droit, la violation de la réglementation par un opérateur économique constitue un acte de concurrence déloyale dès lors qu’il est de nature à rompre l’égalité entre concurrents sur un marché donné, permettant une captation illicite de la clientèle au profit de celui qui viole la réglementation par rapport à ceux qui la respectent.

Le tribunal a reproché à la société Eurisol de ne pas préciser quelle réglementation avait été violée.

La société Eurisol prétend que son adversaire s’est livrée à une violation chronique de la réglementation applicables aux produits en concurrence les siens et a ainsi capté une partie de sa clientèle. Elle rappelle avoir mis en demeure son adversaire de régulariser sa situation.

La société S2PI prétend que l’appelante se contente d’affirmations péremptoires, de griefs imprécis et de normes très générales.

Il convient de reprendre les violations prétendues.

1- mentions inexactes sur les fiches de produits

La société Eurisol critique des mentions inexactes, soit la référence à la norme EN 13383-3 et les essais 000, soulignant que la société adverse s’est prévalue d’un simple projet ou document de travail et non d’un procès-verbal définitif valant certificat, qu’elle s’est prévalue prématurément de façon trompeuse d’un certificat attestant du respect de la norme, d’une prétendue conformité à des normes sans avoir obtenu avant le 19 mai 2015 une classification en matière de résistance au feu, d’où un danger pour les clients.

La société S2PI allègue la valeur non contractuelle du document, l’information initiale donnée à quelques clients, l’erreur de frappe et l’absence de tromperie alors que les essais ont bien été réalisés, peu important que le procès-verbal ait été postérieur.

La société intimée invoque ainsi plusieurs 'erreurs’ successives qui ne résultent que de ses dires alors qu’elle apparaît avoir en fait anticipé sur la réalisation d’essais. Ceci était trompeur pour le client qui pouvait croire en une qualité des produits non atteinte dans la réalité et constitue un acte de concurrence déloyale.

2- la conductivité thermique

La société Eurisol reproche à son adversaire d’avoir fait mention dans un projet de fiche technique d’une conductivité de 0,041 W/m.K, alors qu’en l’absence de certification Acermi, elle aurait dû conformément à la réglementation thermique 2012 faire état d’une conductivité de 0,046 moins favorable. Critiquant une erreur du jugement quant au taux retenu, elle souligne que l’acheteur d’un produit thermique doit ainsi s’assurer de la conductivité thermique du produit qu’il achète. Elle précise que la certification a retenu une conductivité de 0,040, que la société S2PI a ainsi déclaré un taux avec une conductivité plus faible nécessitant moins de produit et donc plu avantageux qu’en respectant la réglementation. Elle soutient enfin que la réglementation doit être respectée par le fabricant.

La société S2PI conteste cette affirmation et soutient qu’il n’est pas besoin d’une certification pour faire état d’une conductivité thermique déclarée si celle-ci a été établie conformément aux

spécifications techniques européennes, que si le produit ne dispose pas de certification, il appartient au thermicien, soit d’appliquer une majoration, soit de retenir une valeur forfaitaire, qu’ainsi, elle a simplement déclaré la conductivité de son produit telle que résultant de tests et qu’il appartient au thermicien en l’absence de certification d’appliquer les majorations. Elle prétend avoir retenu la valeur la plus défavorable (0,041b plutôt que 0,040).

Toutefois, la société S2PI ne démontre pas en quoi il appartiendrait à un 'thermicien', personne non définie, plutôt qu’au fabricant qui commercialise et fait certifier ses produits, de respecter en l’absence de certification la réglementation thermique en appliquant lui même les majorations, et elle compare de manière erronée le taux déclaré par rapport au taux finalement certifié au lieu du taux déclaré par rapport à celui qui aurait dû être majoré avant certification ; il apparaît qu’elle a ainsi anticipé la certification en retenant de manière erronée un taux plus favorable, ce qui était trompeur pour le client et relève de la concurrence déloyale.

3- invocation trompeuse d’un avis technique CSTB sans valeur

La société Eurisol prétend que la société S2PI a trompé ses clients en les démarchant, en indiquant dans un courriel du 23 avril 2015 que son produit était 'sous avis technique du CTBS', ce qui était mensonger puisque la commission du CTBS avait émis un avis favorable sous condition de la prise en compte de ses remarques, des éléments complémentaires étant attendus, que l’avis technique définitif a été enregistré le 29 juin 2015.

L’intimée se prévaut d’un avis technique dont elle fait mention suite à une notification intervenue le 3 avril 2015 (avis favorable entériné par la commission s’étant réunie le 27 mars 2015 et prenant effet le 1^er avril 2015 (p11 et 21).

Il résulte du courrier du 3 avril 2015 que l’avis était sous condition de la prise en compte de remarques même si celles-ci n’étaient pas précisées. Il n’était donc pas définitif à cette date et la société intimée ne pouvait s’en prévaloir à cette date auprès de ses clients, ce qui était trompeur sur la qualité de son produit.

4- invocation d’un avis technique CSTB copié sur celui de l’appelante

L’appelante reproche à son adversaire d’avoir recopié intégralement l’avis qu’elle avait obtenu du CTBS.

L’intimée fait valoir que c’est le CTBS qui lui a communiqué l’avis délivré à Eurisol le 8 janvier 2015 en lui demandant de s’en servir comme trame. Elle ajoute que l’avis technique n’est pas un document interne à l’entreprise, qu’il est en accès libre et n’est pas établi par le fabricant mais par le CTBS lui-même. Il n’a concédé aucun avantage sur les concurrents. La mention du produit Isotherm est une faute d’inattention.

La société S2PI produit en pièce 26 le courrier du CSTB adressé à M. X lui adressant la trame d’Atec (avis délivré à Eurisol). La pièce 17 de l’appelante (avis technique) fait effectivement référence dans un paragraphe. Rien ne démontre cependant qu’il s’agisse d’un acte volontaire et non d’une simple erreur dans la reprise du modèle adressé par le CTSB. Il n’est pas non plus démontré en quoi il s’agirait d’un acte de concurrence déloyale. Ce moyen est inopérant.

5- maintien des mentions inexactes sur les fiches produit

Selon Eurisol, la fiche technique Innospray fait toujours référence à une norme trompeuse doublement fausse. Il s’agit là d’un point qui a déjà été examiné infra.

6- invocation trompeuse d’un certificat Acermi inexistant

L’appelante fait valoir que sur la fiche du produit Innospray, portant la mention 'V1 19.03.2015", le logo Acermi figure, suggérant selon l’appelante une certification Acermi à cette date. La société S2PI fait état d’une certification obtenue le 9 avril 2015 et le fait que son adversaire n’établit pas que cette fiche technique a été communiquée aux clients avant l’obtention de la certification. Elle précise qu’elle fait évaluer sa fiche technique et a omis de modifier la date originaire.

Si le fait de se prévaloir d’une certification à une date à laquelle elle n’a pas été obtenue peut être un fait trompeur, en l’espèce que l’effet n’a pu être que très limité dans le temps mais en tout état de cause, il n’est pas établi que cette mention a été portée dans le délai à la connaissance de la clientèle et a pu la tromper de sorte que ce moyen est inopérant.

7- mention fantaisiste d’autres composants

La société Eurisol reproche à S2PI d’avoir mentionné sur la fiche technique la présence de liants semi-synthétiques alors que le projet d’avis technique indique que l’isolant Innospray est composé de liants hydrauliques. Elle prétend que soit l’avis technique est erroné, soit la fiche technique est mensongère, que l’intimée, pour se défendre, se réfèrent à des produits concurrents.

La société S2PI fait valoir que tout comme l’avis technique, la fiche technique mentionne la présence de liants hydrauliques.

Outre que le caractère mensonger allégué n’est pas clairement établi par les pièces des parties, il n’est pas démontré qu’il y a pu de ce fait y avoir captation illicite de clientèle. Ce moyen est donc inopérant.

8- violation de l’interdiction de vente de produits sans avoir procédé aux tests de réaction au feu

La société Eurisol reproche à son adversaire d’avoir procédé à la commercialisation de ses produits sans avoir procédé aux tests de réaction au feu, dès 2014 (indiquant que dès 2014, environ 10.000 m² de produit ont été appliqués dans un projet d’avis technique) alors qu’elle se prévalait d’une réaction au feu qui n’a été testée qu’en mai 2015 (mention réaction au feu A1).

L’intimée fait valoir que son produit prévu pour l’isolation thermique des bâtiments n’est qu’à titre accessoire un isolant pouvant être utilisé à titre de protection incendie, elle affirme que selon le DTU, un isolant qui n’est pas utilisé à titre de protection contre l’incendie n’a pas à respecter la réglementation correspondante. Elle ajoute que les tests relatifs à la résistance au feu ont été réalisés dès le mois de décembre 2014 et les tests relatifs à la réaction en février 2015, la société Effectifs ayant dès le 20 février 2015 considéré le produit comme de classe A1.

Si la société S2PI était finalement en droit de se prévaloir de la classification, elle a anticipé sa mention, ce qui trompait la clientèle sur la qualité de ses produits.

9- tromperie sur les masses volumiques

La société Eurisol reproche à la société S2PI d’avoir trompé ses clients sur la masse volumique du produit en donnant entre février et juillet 2015 sur la fiche technique deux valeurs différentes sur la masse volumique du produit (135 à 180 kg/m3 contre 135 à 170 kg/m3) ce qui serait une documentation trompeuse, que le procès-verbal de classification à la réaction au feu de mai 2015 indique 'appox 117 kg/m3" tandis que la société intimée prétend que cette allégation est sans fondement et qu’elle n’a pas cherché à augmenter ses performances. Elle se prévaut d’un procès-verbal de résistance au feu et d’un avis technique mentionnant entre 135 et 170 kg/m3

L’intimée ne conteste pas une inexactitude mais il n’est pas établi compte tenu de l’erreur alléguée, qu’elle ait cherché à augmenter de manière mensongère ses performances pour tromper la clientèle.

Ce moyen est inopérant.

10- référence inutile au DTU

La société Eurisol reproche à son adversaire de faire inutilement référence au DTU régissant la réalisation de revêtements par projection pneumatique de laines minérales avec liant, lequel DTU serait opposables aux seuls applicateurs de produit et non aux fabricants. La société S2PI prétend que le DTU concerne le fabricant qui, s’il veut être choisi par l’applicateur, doit respecter le DTU, que le responsable d’Eurisol, lui-même, a contribué à son élaboration.

Outre que l’inutilité n’est pas avérée par les productions, la société Eurisol ne démontre pas ni même n’explique en quoi cette référence serait de nature à tromper la clientèle et la détourner de sorte que ce reproche est inopérant.

11- les approximations de M. X

L’appelante détaille le CV de M. X en se prévalant d’affirmations erronées et tronquées pour se donner l’image d’un professionnel irréprochable, comme une expérience de plus de 35 ans, le fait d’être un professionnel reconnu dans le secteur de l’isolation thermique et de la protection incendie alors qu’il a travaillé dans une entreprise sans rapport entre 1984 et 1989 d’où 8 années d’expérience rajoutées, sa qualité annoncée de directeur général de la société Projiso alors qu’il était directeur/responsable technique outre diverses imprécisions sur ses fonctions exercées et l’augmentation du chiffre d’affaire d’Eurisol sous son influence.

La société S2PI déclare que le long inventaire contient nombre d’affirmations erronées et tronquées sans rentrer dans le détail.

S’il apparaît que M. X a quelque peu 'enjolivé’ un CV, il n’est pas démontré cependant en quoi ces approximations dans un tel document, même si la clientèle a pu en avoir connaissance, ont été de nature à tromper le consommateur en captant de manière illicite la clientèle. Ce reproche est inopérant.

Il résulte de ce qui précède que plusieurs faits sont retenus à l’encontre de l’intimée comme constituant des actes de concurrence déloyale ; il apparaît cependant que ces actes ont été limités dans le temps puisque la société S2PI, si elle a effectivement anticipé de manière irrégulière des certifications ou autorisations obtenus, les actes de concurrence déloyale ont été limités dans le temps, étant notamment relevé que la clientèle n’a pas été mise en danger.

* la demande reconventionnelle de la société S2PI

Il a été retenu par le jugement querellé que la société Eurisol a, selon constat de Maître Y huissier de justice, en date du 29 décembre 2015, apposé le marquage CE sur la fiche technique du produit 'Isotherm’ alors que la société Eurisol elle-même bien qu’ayant effectué les tests nécessaires, ne disposait pas encore de l’attestation de conformité délivrée par le laboratoire Electis.

Le marquage CE a pour vocation de permettre au produit concerné d’être mis sur le marché communautaire et d’y circuler librement, sans qu’une nouvelle formalité ne puisse être réclamée.

Ce marquage n’est pas une marque de certification et n’est pas obligatoire pour tous les produits.

La société S2PI considère qu’Eurisol ne respecte pas la réglementation applicable concernant le produit 'Isotherm’ en se référant aux règles du laboratoire Efectis qui considère abusif le fait de faire mention de l’attribution d’un certificat CE pour un produit dont la demande initiale reste en cours d’instruction.

La société Eurisol conteste cette interprétation, estimant la condamnation sévère alors que l’apposition du marquage, à la considérer comme illicite, n’est pas une tromperie pour les acheteurs du produit concerné, n’a pas de conséquences en termes de sécurité et protection des usagers et n’affecte pas le marché. Elle soutient que le marquage CE n’est pas obligatoire pour les produits de projection, qu’il s’agit d’une décision spontanée et unilatérale du fabricant s’inscrivant dans une démarche volontaire d’un tel marquage.

Il est néanmoins établi que la société Eurisol a utilisé le marquage CE a un moment où elle ne pouvait s’en prévaloir, ce qui est trompeur pour la clientèle qui se méprend sur la qualité du produit.

Sur les préjudices et les mesures de réparation

Les dispositions susvisées retiennent des faits de concurrence déloyale réciproque avérés mais limités dans le temps en ce que les parties ont en fait anticipé des marquages.

S’agissant du préjudice allégué par la société Eurisol, celui-ci ne peut correspondre à ce qui est allégué en raison du fait que n’est pas retenu l’acte de concurrence déloyale dont elle se prévalait à titre principal et du fait de la limitation dans le temps des actes retenus à l’encontre de son adversaire.

Compte tenu des actes de concurrence déloyale finalement retenus, la cour évalue le préjudice en découlant pour la société Eurisol à la somme de 50.000 euros.

Le premier juge a exactement fixé le préjudice subi par la société S2PI à la somme de 20.000 euros et confirmation intervient de ce chef.

En raison d’actes de concurrence déloyale réciproques et limités dans le temps, il n’apparaît pas nécessaire d’ordonner à titre de réparation, au bénéfice de l’une ou l’autre des parties les mesures de publicité du présent arrêt.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Aucune des parties n’obtenant totalement satisfaction sur ses prétentions, chacune gardera la charge de ses propres dépens de première instance et d’appel et il n’y a pas lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre en première instance comme en appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit que les demandes présentées par la société Eurisol aux termes de ses dernières conclusions relèvent des pouvoirs de la présente cour.

Infirme la décision querellée en ce qu’elle a rejeté les demandes de la société Eurisol au titre de la concurrence déloyale.

Statuant à nouveau,

Dit que la société S2PI a commis des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société Eurisol sur la réglementation en vigueur sur les points 1, 2, 3, 5 et 8 .

Condamne la société S2PI à payer à la société Eurisol la somme de 50.000 euros à titre de

dommages intérêts en indemnisation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale.

Déboute la société Eurisol de la demande au titre de la concurrence déloyale par emploi de dénominations similaires à celles de ses produits.

Confirme le jugement querellé en ce qu’il a dit que la société Eurisol avait commis des actes de concurrence déloyale par apposition du marquage CE sur la fiche technique du produit 'Isotherm’ et condamné la société Eurisol au paiement de la somme de 20.000 euros à titre de dommages intérêts à la société S2PI en indemnisation de ce préjudice.

Infirme le jugement querellé en ce qu’il a ordonné des mesures de publicité, du dispositif du jugement, fait droit à la demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de la société S2PI et condamné la société Eurisol aux dépens.

Statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à mesures de publicité.

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens de première instance et d’appel.

Dit n’y avoir lieu à indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel.

SIGNE par M^me GONZALEZ, Président et par M^me RICHET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président