COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE ARRÊT AU FOND DU 03 AVRIL 2014

2^e Chambre Rôle N° 12/10894

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce d’Aix en Provence en date du 15 Mai 2012 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2011 01023 .

APPELANTE SARLU DELKO DEVELOPPEMENT, demeurant ZAC Saint-Charles – 13710 FUVEAU représentée par M^e Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE plaidant par M^e Christel C, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Stéphanie L, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

INTIMEE SA OSCARO COM, demeurant […] – 75008 PARIS représentée par M^e Philippe BRUZZO, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE plaidant par M^e Gautier K, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 13 Février 2014 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, et Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Avril 2014.

ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Avril 2014. Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE Le 10 juin 1998, monsieur L a déposé la marque semi figurative DELKO désignant les produits et services de la classe 37, centre automobile, réparation et lavage d’automobiles, et a procédé au renouvellement le 18 mars 2008.

Le 12 février 1999 a été immatriculée au registre du commerce la SARL DELKO ayant pour gérant monsieur L et exerçant une activité de centre auto, achat vente dépôt-vente de tous véhicules neufs et d’occasion sous l’enseigne DELKO.

Le 25 février 2004 a été immatriculée la société DELKO DEVELOPPEMENT dont le gérant est monsieur L.

La société DELKO DEVELOPPEMENT a mis en place un réseau de distribution de services et produits concernant l’automobile en général, la vente et la pose de pièces détachées, pneumatiques et accessoires sous le régime de la franchise.

Par ailleurs, la société DELKO DEVELOPPEMENT est associée majoritaire dans une dizaine de sociétés qui exploitent chacune un centre automobile, et qui utilisent le nom commercial et l’enseigne DELKO.

La société OSCARO COM immatriculée le 7 février 2001, exploite une activité de commerce de gros et de détail d’équipements automobiles en utilisant un site internet de vente en ligne.

Le 8 juillet 2010, la société DELKO DEVELOPPEMENT a fait constater par huissier de justice que l’utilisation du mot clef DELKO entraînait l’affichage d’un lien commercial vers le site exploité par la société OSCARO COM.

Le 6 octobre 2010, la société DELKO DEVELOPPEMENT a déposé la marque verbale DELKO dans les classes 35, 37, 39, et 42 relatives au conseil en organisation (35) et à divers services et produits relatifs aux véhicules automobiles (37, 39 et 42).

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 octobre 2010, le conseil de la société DELKO DEVELOPPEMENT a mis en demeure la société OSCARO COM de mettre un terme sans délais à ses agissements parasitaires.

Par acte du 12 septembre 2011, la SARL DELKO DEVELOPPEMENT a assigné la SA OSCARO COM devant le Tribunal de Commerce d’Aix en Provence aux fins d’obtenir sa condamnation à cesser ses agissements parasitaires et à payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Par jugement contradictoire du 15 mai 2012, le Tribunal de Commerce a :

— retenu sa compétence territoriale et d’attribution,

— débouté la société DELKO DEVELOPPEMENT de sa demande,

— condamné la société DELKO DEVELOPEMENT à payer à la société OSCARO COM la somme de 1 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société OSCARO COM aux dépens.

Par déclaration au greffe de la Cour du 15 juin 2012, la SARLU DELKO DEVELOPPEMENT a régulièrement relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions du 12 avril 2013, la société DELKO DEVELOPPEMENT demande à la Cour au visa des articles 1382 et 1383 du code civil, 33 de la loi du 9 juillet 1991, 8 de la Convention de Paris du 20 mars 1883, de :

— rejeter l’ensemble des conclusions, fins et prétentions de la société OSCARO COM,

— réformer le jugement entrepris,

— dire que la société OSCARO COM a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la concluante,

— condamner la société OSCARO COM à payer à la concluante à titre de dommages et intérêts la somme de 100 000 euros correspondant au préjudice commercial, à la perte de chance de développement, à l’atteinte à son image et à la déstabilisation de son réseau,

— enjoindre à la société OSCARO COM sous astreinte de 3 000 euros par jour de retard à compter du 9° jour suivant la signification de la décision à intervenir, de cesser les agissements reprochés, à savoir l’établissement d’un lien commercial renvoyant sur le site d’OSCARO grâce au support de google en indiquant le mot clef DELKO,

- condamner la société OSCARO COM au paiement de la somme de 8 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société OSCARO COM aux entiers dépens, ceux d’appel avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

La société DELKO DEVELOPPEMENT expose au soutien de ses demandes :

— qu’en utilisant le moteur de recherche google et en inscrivant le mot clef DELKO, apparaît à l’écran une page sur laquelle figure le lien commercial :

DELKO Oscaro le spécialiste de la pièce auto prix canon livraison en 24 heures www.oscaro.com/delco

— que la société OSCARO a poursuivi ses agissements parasitaires malgré mise en demeure d’y mettre fin par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 octobre 2010,

— que l’action de la concluante est fondée sur des agissements constitutifs de concurrence déloyale et non sur la contrefaçon de marque,

— que le parasitisme se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir faire,

— que DELKO est une enseigne et un nom commercial très connus dans le milieu de l’entretien automobile, qu’elle exploite en direct plusieurs centres autos et dispose d’un réseau important de franchisés sur 17 départements, qu’elle consacre un budget très important à la publicité,

— que le mot clef DELKO a été choisi par la société OSCARO pour se positionner dans le sillage de l’enseigne DELKO qui constitue une référence de choix dans le domaine automobile avec un important potentiel de clientèle,

— que la société OSCARO a intentionnellement acheté le mot clef DELKO auprès de google afin d’attirer sur son site la clientèle attachée au réseau Delko en profitant de la notoriété de DELKO,

— que le message commercial de la société OSCARO COM entretient la confusion avec l’enseigne DELKO

— que la société OSCARO a commis également une faute en refusant de mettre un terme à ses pratiques rapidement,

— que si à la date du 20 mars 2013, le mot clef DELKO renvoie sans confusion possible à des annoncés liées au réseau DELKO, la société OSCARO COM ne justifie pas de la date à laquelle elle a remédié à ses agissements déloyaux, de sorte qu’il convient de retenir que le trouble a cessé le 20 mars 2013,

— que la concluante subit un préjudice résultant d’une perte de chance de développement, d’un appauvrissement certain au profit du parasiteur, d’un trouble commercial manifeste.

Dans ses dernières conclusions du 3 octobre 2012, la société OSCARO COM demande à la Cour de:

— confirmer le jugement déféré en ses principales dispositions,

— condamner la société DELKO DEVELOPPEMENT à payer à la concluante la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens, ceux d’appel avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

La société OSCARO COM fait valoir :

— que la marque semi figurative DELKO n’appartient pas à la société DELKO DEVELOPPEMENT mais à monsieur L, qui en est seul titulaire de sorte que la société DELKO DEVELOPPEMENT ne peut se prévaloir de cette marque,

— que la marque verbale DELKO a été déposée le 6 octobre 2010 par la société DELKO DEVELOPPEMENT postérieurement aux faits constatés le 8 juillet 2010, et n’est pas opposable à la société OSCARO COM,

— que la société DELKO DEVELOPPEMENT ayant engagé son action sur le fondement de la concurrence déloyale ne peut se prévaloir des marques précitées,

— que la société DELKO DEVELOPPEMENT ne justifie pas de ses droits sur l’enseigne DELKO,

— qu’à supposer que la cour estime que la société DELKO DEVELOPPEMENT justifie de ses droits sur l’enseigne, le risque de

confusion dans l’esprit des internautes entre le réseau de franchise DELKO qui désigne des réparateurs automobiles et le site internet www.oscaro.com qui propose des pièces détachées n’est pas démontré,

— que le risque de confusion est inexistant en raison de la différence des activités des deux société, et du contenu des sites,

— que l’usage en tant que mot clé d’un signe correspondant à une enseigne conduisant à l’affichage d’une publicité qui permet à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de comprendre que les produits ou les services offerts proviennent d’un concurrent, n’est pas déloyal, n’altère pas la capacité distinctive de l’enseigne et ne détourne aucun client,

— que l’usage du signe DELKO a attiré l’attention des internautes sur l’existence d’un service ou d’un produit alternatif sans générer de risque de confusion,

— que le lien commercial ne renvoie pas directement à la page d’accueil de la société OSCARO COM mais aux pièces de moteur avec un lien vers l’allumage/préchauffage/distribution qui est la rubrique dans laquelle un internaute pourra se procurer des têtes de delco,

— que tout opérateur peut utiliser les termes descriptifs des produits qu’il commercialise pour les désigner,

— que la société DELKO DEVELOPPEMENT ne démontre pas la réalité des préjudices allégués et que le nombre d’internautes fréquentant son site a augmenté.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs argumentations respectives.

MOTIFS DE LA DECISION

Il est constant que les sociétés DELKO DEVELOPPEMENT et OSCARO COM exercent l’une et l’autre dans le domaine de l’automobile.

La société DELKO DEVELOPPEMENT a fait constater le 8 juillet 2010 que la requête DELKO effectuée avec le moteur de recherche google.fr déclenchait, par la mise en oeuvre du service de référencement google adwords, l’affichage d’un lien commercial vers le site exploité par la société OSCARO, accompagné du message publicitaire suivant 'Oscaro pièces et accessoires voiture livraison en 24 heures, 60% sur les prix'.

L’action de la société DELKO DEVELOPPEMENT est fondée sur le parasitisme qui consiste pour un agent économique à s’immiscer dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir faire.

En l’absence de circonstances caractérisant un risque de confusion entre les sites internet de deux sociétés concurrentes, le démarchage de la clientèle d’autrui au moyen de l’achat d’un mot clef constitué de la marque ou de la dénomination sociale de ce tiers est licite s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal.

En l’espèce, il n’existe aucun risque de confusion entre les sites internet des deux sociétés pour un internaute normalement informé et d’attention moyenne, et l’utilisation du terme générique delco ne peut être considéré comme un acte déloyal.

Le seul référencement sous la marque ou la dénomination sociale DELKO ne suffit pas à caractériser un comportement parasitaire de la société OSCARO et doit être considéré comme un démarchage licite de clientèle.

Par ailleurs, la société DELKO DEVELOPPEMENT ne produit aucune pièce justificative d’un quelconque préjudice.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

La société DELKO DEVELOPPEMENT qui succombe n’est pas fondée en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et supportera les entiers dépens de première instance et d’appel.

Il convient en équité de condamner la société DELKO DEVELOPPEMENT à payer à la société OSCARO COM la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré,

Ajoutant,

Déboute la SARL DELKO DEVELOPPEMENT de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Condamne la SARL DELKO DEVELOPPEMENT à payer à la SA OSCARO COM la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL DELKO DEVELOPPEMENT aux dépens d’appel avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.