COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 09 FEVRIER 2016

N°2016/

NT/FP-D

Rôle N° 13/15153

X Y

C/

SAS SOCIETE ORTEC

Grosse délivrée le :

à :

M^e Paul DRAGON, avocat au barreau D’AIX-EN-

PROVENCE

M^e Lionel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section E – en date du 18 Juin 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/95.

APPELANT

Monsieur X Y, XXX

comparant en personne, assisté de M^e Paul DRAGON, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SAS SOCIETE ORTEC, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Lionel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 16 Décembre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président

Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller

Madame Sylvie BLUME, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Février 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Février 2016

Signé par Monsieur Nicolas TRUC , Conseiller, pour le Président empêché, et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. X Y a été embauché à compter du 23 juillet 2007 par la société Ortec services industrie en qualité de préparateur-chargé d’affaires et a été affecté à partir du mois de janvier 2011 au Gabon en vue d’exercer les fonctions de responsable des opérations en charge des mouvements de navires pour le compte d’une filiale, la société Ortec SPS (SPS marine).

M. X Y a été licencié pour faute lourde par lettre du 11 janvier 2012 ainsi rédigée :

«(…) les faits qui vous sont reprochés sont les suivants :

Nous avons constaté une consommation de carburant anormalement élevée au sein de la société SPS marine, dont vous êtes depuis le mois de janvier 2011 le responsable des opérations.

Cette situation nous a conduit à diligenter des investigations dont les résultats à ce jour laissent apparaître que sur 2010 et 2011, 629 000 litres de carburant ont été commandés et payés par l’entreprise mais non pas été livrés dans ses cuves. Ces quantités n’apparaissent donc pas dans l’état des stocks.

À titre d’exemple, il est possible de citer pour l’année 2010 la commande numéro 6011/1527 qui correspond au bon de livraison numéro 3045036411 qui n’a pas été prise en compte dans les stocks.

Pour l’année 2011, nous pouvons citer l’exemple de la commande numéro 6011/5800 qui correspond au bon de livraison numéro 3045116159.

Chacune de ces livraisons était de 20 000 litres de gazole.

Chacune de ces livraisons a été faite le même jour qu’une autre livraison qui, quant à elle, a bien été prise en compte dans le stock.

Or, compte tenu de la quantité de produits déjà présentes dans les cuves ces jours-là et de la contenance de ces dernières, environ 65 m³, données que vous connaissiez parfaitement, il était matériellement impossible de livrer autant de carburant.

Contenu de la gravité des faits, nous avons été amenés à déposer une plainte pénale et il ressort des premières investigations que le gazole détourné a été livré à des adresses de livraison différentes de celles de la base maritime correspondant à des stations-service de B-C qui rémunéraient les auteurs des détournements.

Le préjudice que nous subissons à ce jour et de l’ordre de 400 000 € et l’entreprise supporte des charges anormalement et fictivement majorées.

À titre indicatif, la quantité de carburant détourné correspond, pour l’exercice 2011, à une surconsommation de plus de 47 % par rapport à la consommation normale sur l’année, situation qui ne pouvait manifestement pas vous échapper dans le cadre de l’exercice de vos fonctions.

En conséquence, compte tenu de la gravité des faits et de votre absence totale d’explications valables, nous vous signifions par la présente votre licenciement pour faute lourde, privative des indemnités de licenciement, de préavis et compensatrice de congés payés dès première présentation de la présente lettre sachant que la période afférente de mise à pied conservatoire ne sera pas rémunérée(…) ».

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. X Y a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix en Provence qui, par décision du 18 juin 2013, notifiée le 6 juillet 2013, a dit que le licenciement repose non sur une faute lourde mais sur une faute grave et condamné la société Ortec à payer 5 924 € à titre de solde de congés payés, à délivrer une attestation pôle emploi rectifiée et à procéder au rapatriement à ses frais des effets personnels du salarié restés au Gabon.

M. X Y a relevé appel de cette décision le 11 juillet 2013.

Il demande à la cour de dire son licenciement illégitime et de condamner la société Ortec à lui délivrer, sous astreinte, des documents de fin de contrat rectifiés et conformes au droit gabonais et à lui payer :

71 095 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement illégitime,

15 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

4 739 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

3 716,03 € à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied,

371,60 € à titre de congés payés sur mise à pied,

17 773 € à titre d’indemnité de préavis,

1 773 € à titre de congés payés sur préavis,

5 924 € à titre de solde de congés payés,

1 935, 90 € en compensation des droits au DIF non payés et non proposés,

5 000 € à titre d’indemnité compensant la perte de ses objets et effets personnels,

10 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice de jouissance et préjudice moral,

10 000 € à titre de dommages et intérêts pour retard dans la prise de ses périodes de récupération jusqu’au mois de mai 2011,

5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le salarié sollicite également, la condamnation sous astreinte de l’employeur à produire un accord d’entreprise sur le temps de travail daté du 26 avril 2000 et l’allocation d’une provision de 6 940 € à valoir sur compléments de salaire.

La société Ortec service industrie conclut à l’infirmation de la décision déférée en ce qu’elle a retenu que le licenciement repose sur une faute grave, soutient que la faute lourde de M. X Y est caractérisée, sollicite, en conséquence, le rejet de toutes ses demandes et sa condamnation au paiement de 3 000 € en application de l’article 700 code de procédure civile.

La cour renvoie pour plus ample exposé aux écritures reprises et soutenues oralement par les conseils des parties à l’audience d’appel tenue le 7 décembre 2015.

MOTIFS DE LA DECISION

1) Sur la prescription de 2 mois prévue par l’article L 1332-4 du code du travail

Attendu que M. X Y évoque la prescription des faits sanctionnés par son licenciement, dont il soutient qu’ils sont antérieurs au 12 octobre 2011 alors qu’il a été convoqué à l’entretien préalable au licenciement le 12 décembre 2011 ; que cependant, le point de départ de la prescription prévue par l’article L 1332-4 du code du travail est la date à laquelle l’employeur a eu connaissance des faits constituant le motif du licenciement ; que les échanges de courriels datés des 15 et 16 novembre 2011 entre M. X Y et sa hiérarchie qui l’interroge sur l’existence de livraisons de gazole non enregistrées (pièces 25 et 26 de l’employeur) et les procès verbaux d’auditions de salariés de l’entreprise reconnaissant le détournement de gazole, dressés par le police gabonaise le 30 novembre 2011, révèlent que la société Ortec service industrie n’a manifestement eu connaissance de l’ampleur des détournements de gazole dont elle a été victime que postérieurement au 30 novembre 2011 ; que la convocation de M. X Y à l’entretien préalable au licenciement étant bien intervenue dans le délai de 2 mois à compter de cette date, la prescription de l’article L1332-4 du code du travail n’apparaît pas devoir être relevée ;

2) Sur le licenciement

Attendu que la lettre de licenciement du 11 janvier 2012 qui fixe les limites du litige, reproche à M. X Y, exerçant depuis le mois de janvier 2011 à B-C, au Gabon, les fonctions de responsable des opérations en charge des mouvements de navires pour le compte de la filiale Ortec SPS (SPS marine), d’avoir participé au détournement de quantités importantes de gazole, faute lourde dont la preuve incombe à l’employeur et qui est niée par le salarié ;

Attendu qu’à l’examen des éléments de preuve produits par la société Ortec services industrie, à savoir des bons de commandes et de livraisons signées par M. X Y, des photocopies de fiches quotidiennes de suivi du stock de gazole, des tableaux « excel » d’analyse des variations de ce stock et 3 procès verbaux d’audition par la police gabonaise de chauffeurs (MM. Otha, Enghoe-More et Dzimi Beme Oye) reconnaissant leur participation au détournement de gazole qui devait être livré à l’entreprise, il apparaît que s’il est avéré que du gazole commandé par M. X Y ou dont il a pu signer les bons de livraison a été détourné, rien ne permet pour autant de retenir avec la moindre certitude qu’il ait été l’instigateur, le complice voire le bénéficiaire du ou des détournements ; que notamment :

— les pièces administratives et comptables relatives au suivi du stock de gazole, à la variation des cuves, à l’approvisionnement direct des navires et à leur consommation de carburant, ne présentent pas un degré de fiabilité permettant dans déduire avec une quelconque certitude que M. X Y aurait commandé à dessein du gazole en excès par rapport aux besoins et possibilités de stockage de la société Ortec SPS dans le dessein d’en revendre une partie à son profit ainsi qu’il lui est reproché ;

— l’enquête pénale diligentée par la police gabonaise n’est pas versée aux débats, à part les 3 procès verbaux susvisés, de sorte que les modalités concrètes de détournement du gazole demeurent inconnues ;

— les conclusions de cette enquête et ses conséquences, notamment sur le plan pénal, ne sont pas non plus précisées ;

— le chauffeur Brice Otha qui évoque dans son audition la complicité de « Roll », employé de la société Ortec Marine et de son chef, ne nomme pas précisément M. X Y et n’explicite pas quel a été le rôle joué par ces personnes dans les détournements ;

— aucune pièce relative à l’employé « Roll » qui aurait eu un rôle actif dans les détournements de carburant n’est produite ;

Attendu que l’ensemble de ces constatations conduit la cour à douter de la réalité du motif de licenciement ; que la rupture de la relation contractuelle sera, en conséquence, déclarée non fondée, la décision déférée étant infirmée sur ce point ;

Attendu que compte tenu de l’ancienneté de M. X Y, soit approximativement 4 ans et demi au service d’une entreprise employant plus de 11 salariés, de son salaire mensuel moyen brut des 6 derniers mois (23 533,96 € selon l’attestation Assedic produite en pièce 12) et des pièces relatives à sa situation personnelle et professionnelle (nouvel emploi retrouvé au Gabon au mois de juin 2013), il lui sera accordé, en application de l’article L 1235-3 du code du travail, une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse fixée à 28 000 € ;

Attendu que le licenciement non justifié pour faute lourde, compte tenu de sa dimension infamante a occasionné au salarié un préjudice moral spécifique qui sera réparé par l’allocation d’une indemnité fixée à 2 000 € ;

Attendu que la société Ortec services industrie sera également tenue de payer à M. X Y :

3 716, 03 € au titre du salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire

371,60 € au titre des congés payés afférents,

11 766,98 € à titre d’indemnité conventionnelle de préavis (23 533,96 €/6 x 3 mois)

11 76,69 € au titre des congés payés afférents,

4 739 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

3) Sur les provisions pour compléments de salaire et la production de l’accord du 26 avril 2000

Attendu que l’article 6.1, paragraphe II du contrat de travail daté du 16 juillet 2007 précise que le travail en expatriation est soumis aux dispositions locales, exclusives du code du travail français et de la convention collective du bâtiment ; que M. X Y, ayant exercé ses fonctions au Gabon, ne saurait invoquer le dépassement d’une convention de forfait définie par un accord d’entreprise du 26 avril 2000 qui n’est applicable qu’aux situations de travail en France selon l’article 2 du contrat ; que toutes ses demandes relatives à des compléments de salaire dus en raison de dépassements de la convention de forfait et à la production de l’accord du 26 avril 2000 seront en conséquence rejetées ;

4) Sur le rapatriement des effets personnels restés au Gabon

Attendu que M. X Y qui évoque l’article 6-2-6 de la convention collective du bâtiment selon lequel « (…) en cas de rupture du contrat de travail durant le séjour à l’extérieur… le rapatriement du cadre et de sa famille s’il y a lieu et de ses meubles et bagages dans les conditions prévues au contrat sont à la charge de l’entreprise (…)», demande que ses affaires personnelles restées au Gabon soient rapatriées au frais de la société Ortec services industrie et que cette dernière soit condamnée à lui payer 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice de jouissance ; que cependant, seule la convention collective de la métallurgie étant applicable au salarié expatrié quant à la rupture de son contrat de travail selon l’article 6.1 paragraphe II précité du contrat de travail, toutes les demandes de M. X Y relatives à ses affaires restées au Gabon seront rejetées en l’absence de disposition contractuelle ou conventionnelle imposant explicitement une telle prise en charge à l’employeur, étant par ailleurs observé que l’article 4, paragraphe II, du contrat de travail a prévu une indemnité mensuelle « pour compenser les frais d’expatriation » dont relève manifestement le coût de rapatriement des affaires personnelles du salarié se trouvant à l’étranger ;

5) Sur la remise de documents de fin de contrat gabonais

Attendu que l’article 6.1, paragraphe II du contrat de travail excluant le droit gabonais en matière de rupture de la relation contractuelle, il conviendra d’ordonner à la société Ortec services industrie de remettre à M. X Y, sans qu’il y ait lieu à astreinte, un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à cette décision et à la seule législation française ;

6) Sur la demande en dommages et intérêts pour retard dans la prise des périodes de récupération

Attendu que cette demande que le salarié fonde sur le dépassement de la convention de forfait résultant de l’accord du 26 avril 2000 (page 17 de ses conclusions), sera rejetée dès lors que son contrat de travail écarte explicitement le bénéfice de la convention de forfait pour les salariés expatriés (cf paragraphe 3) ;

7) Sur les autres demandes

Attendu que l’indemnité de congés payés ayant été réglée à ce jour par l’employeur selon son affirmation qui n’est pas contestée en cause d’appel, la demande à ce titre sera rejetée ;

Attendu que M. X Y qui fait état de 90 heures de droit à la formation qui ne lui ont été ni proposées ni payées par la société Ortec services industrie, en demande le paiement à hauteur de 1 935,90 € (90 h x 21,51 €) ; que selon l’article L 6323-17 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, c’est au salarié de demander le bénéfice des heures de formation en cas de licenciement non consécutif à un faute lourde et non à l’employeur de le proposer ; qu’en l’espèce, le licenciement injustifié pour faute lourde ayant été de nature à dissuader M. X Y de faire valoir son droit individuel à la formation auprès de la société Ortec services industrie, cette situation est constitutive d’un préjudice particulier qui sera réparé par une indemnité arbitrée à 300 € ;

Attendu que l’équité requiert d’allouer à M. X Y 1 800 € en compensation de ses frais non compris dans les dépens par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que les entiers dépens seront laissés à la charge de la société Ortec qui succombe à l’instance ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l’article 450 du code de procédure civile :

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence du 18 juin 2013, statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit le licenciement pour faute lourde de M. X Y non fondé ;

Condamne la société Ortec services industrie à payer à M. X Y :

28 000 € à titre d’indemnité de licenciement non fondé,

2 000 € à titre de dommages et intérêts complémentaires

3 716,03 € au titre du salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire

371,60 € au titre des congés payés afférents,

11 766,98 € à titre d’indemnité de préavis (23 533,96 €/6 x 3 mois)

11 76,69 € au titre des congés payés afférents,

4 739 € à titre d’indemnité de licenciement,

300 € au titre du droit individuel à formation,

1 800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

Enjoint à la société Ortec services industrie de remettre à M. X Y un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à cette décision et à la législation française ;

Rejette toute demande plus ample contraire ;

Condamne la société Ortec service industrie dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER POUR LE PRESIDENT EMPÊCHÉ

LE CONSEILLER

N. TRUC