COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

11^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 16 JUIN 2016

N° 2016/330

Rôle N° 15/14131

XXX

C/

SARL ABA

Syndicatdescopropriétaires DE L’ENSEMBLE IMMOBILIER BELLEVUE

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Maud DAVAL-GUEDJ

M^e Henri BOUCHARA

SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 23 Juillet 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 13/12606.

APPELANTE

XXX poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié, demeurant XXX

représentée par M^e Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée par M^e Achille CYTRYNBLUM, avocat au barreau de SARREGUEMINES

INTIMEES

SARL ABA, demeurant 143,boulevard paul claudel centre commercial bellevue – Centre Commercial Bellevue – 13010 Marseille

représentée par M^e Henri BOUCHARA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Syndicat des copropriétaires DE L’ENSEMBLE IMMOBILIER BELLEVUE pris en la personne de son syndic, lui même prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant XXX – XXX – XXX

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e François ROSENFELD de la SCP F. ROSENFELD- G. ROSENFELD & V. ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Fall PARAISO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Mai 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Y Z, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre

Madame Brigitte PELTIER, Conseiller

M^me Y Z, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Natacha BARBE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2016,

Signé par M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre et M^me Anaïs ROMINGER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par acte du 2 janvier 1999, la SCI des supermarchés Gedeprix a donné à bail commercial à la société Aba des locaux situés dans le centre commercial de la résidence Bellevue , consituant en un lot de la copropriété dépendant de l’ensemble immobilier Parc Bellevue situé XXX à Marseille pour un usage de 'restaurant , fabrication et vente de produits casher notamment : pizzas, plats cuisinés, glaces, boulangerie, pâtisserie, croissanterie, confiserie, condiments et vins à l’exclusion de tous produits d’épicerie casher'.

Le bail a été renouvelé le 14 février 2008.

Par décision du 10 juin 2003, l’assemblée générale de copropriétaires a décidé de fermer le portail B par lequel s’effectue l’accès au local commercial de 20h à 6 heures ;

En février 2010 une ouverture autorisée de 20h à 22 heures était prévue.

Par décision prise lors de l’assemblée générale du 8 septembre 2010, la copropriété a décidé une ouverture, de 6 heures à 20 heures, avec une fermeture de 20h à 6 h, une fermeture totale le samedi et une ouverture le dimanche de 6 h à 14 heures.

Par jugement contradictoire du 23 juillet 2015, le tribunal de grande instance de Marseille a condamné solidairement le bailleur et le syndicat des copropriétaires à payer à la société Aba la somme de 41 587€ au titre du préjudice de jouissance subi en raison de pertes d’exploitation du septembre 2009 à janvier 2012, son préjudice moral, et des indemnités de licenciements versées et 2 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La juridiction a estimé que la décision de fermeture avait causé un préjudice de jouissance au locataire alors que l’activité de restaurant était prévue au bail et que le règlement de copropriété prévoyait l’instauration d’un centre commercial, que la décision de l’assemblée des copropriétaires à laquelle a participé le bailleur ne constitue pas le fait d’un tiers et que la décision de l’assemblée générale de la copropriété a été prise en violation de l’article 26 de la loi du 10 juillet 1965 qui impose que la fermeture totale de l’immeuble soit compatible avec l’exercice des activités autorisées.

Le 30 juillet 2015, la SCI des supermarchés Gedeprix a interjeté appel de cette décision.

Le 22 septembre 2015, le syndicat de copropriétaires a interjeté appel.

Par ordonnance du 3 novembre 2015, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des deux procédures.

Par conclusions du 18 septembre 2015, la SCI Gedeprix demande à la cour d’infirmer la décision de première instance et de débouter la société ABA de ses demandes et la condamner au paiement d’une somme de 2 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile avec distraction des dépens.

Elle fait valoir qu’un recours a été introduit par elle contre la décision du 10 juin 2003 qui n’a pas abouti en raison de l’absence de réalisation de tout travaux permettant la mise en oeuvre de la fermeture programmée, qu’elle a également entrepris de contester la décision du 8 septembre 2010 qui a été invalidée par jugement du 11 février 2014 du tribunal de grande instance de Marseille, faute d’avoir respecter la règle de la double majorité, que suite à la procédure en référé engagée par la locataire, la cour d’appel par arrêt du 12 janvier 2012 a condamné la copropriété à laisser le portail ouvert jusqu’à 23h30, que cette décision a été respectée par la copropriété, mettant ainsi fin au litige.

Elle fait valoir que le bailleur est étranger au préjudice de jouissance de la locataire qui résulte non pas du principe de la fermeture mais du défaut d’aménagement des horaires et du refus de la copropriété de lui permettre de bénéficier de système d’ouverture à distance, que l’obligation de délivrance du bailleur se limite aux parties privatives mais ne concernent nullement les parties communes, que seule la faute du syndicat, qui constitue une voie de fait en l’espèce, est exonératoire du toute responsabilité pour le bailleur, qui a attaqué la décision litigieuse et obtenu son annulation.

Elle soutient que la copropriété en optant pour un mode de fermeture économe mais peu sophistiqué a commis une faute en empêchant la locataire de bénéficier de l’ouverture à distance, que le syndic avait alerté le syndicat sur le caractère fautif du vote en raison de l’autorisation de l’implantation d’un centre commercial dans la résidence.

Elle ne conteste pas qu’en 2003, son mandataire ne s’est pas opposé à vote, faute d’en avoir apprécier la portée, que toutefois ce vote est sans incidence puisque le quorum n’étant pas atteint aucune décision n’aurait dû être prise, que vu son nombre restreint de voix, sa décision est sans influence, et qu’en tout état de cause, cette décision n’a pas été mise en oeuvre en raison de son recours à son encontre.

Enfin, elle soutient qu’elle a accompli de nombreuses démarches afin de permettre des aménagements permettant à son locataire de poursuivre son activité, notamment aurpès du syndicat.

Concernant le préjudice, elle fait valoir que la solidarité ne peut être retenue.

Par conclusions du 17 novembre 2015, la société ABA conclut à l’infirmation du jugement de première instance et la condamnation solidaire de la SCI Gedeprix et la copropriété Bellevue à lui régler la somme de 142 513€ au titre du préjudice subi et 5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, avec distraction des dépens.

Elle soutient que le 10 juin 2003, l’assemblée générale des copropriétaires a voté une résolution adoptant le principe de la fermeture de la copropriété en fixant dans une seconde résolution sur les horaires exacts de fermeture soit de 20h à 6h, que la bailleresse a voté ces résolutions, que par arrêt du 12 janvier 2012, la cour d’appel a ordonné l’ouverture du portail d’accès jusqu’à 23h30 et ordonné une expertise afin de chiffrer le préjudice subi par la locataire, puisqu’en effet de septembre 2009 à février 2012, il n’existait aucun moyen pour les clients de pénétrer dans le parking du centre commercial où se trouve le restaurant, que dans les faits, dès 2003 et dès 18 h, les portails d’accès étaient fermés.

Elle fait valoir que la responsabilité de la bailleresse est engagée puisqu’il est garant de la jouissance paisible de la chose contre les troubles occasionnés par les tiers, que les aménagements concédés par la bailleresse à compter de mars 2010 n’ont pas permis de faire cesser le trouble, que la pose d’un interphone n’a jamais été effective.

Elle soutient que son activité était connue et autorisée par le règlement de copropriété, qu’en votant de façon irrégulière la fermeture du portail, le syndicat a commis une faute, qu’elle a également violé les dispositions de l’article 15 de la loi du 5 mars 2007 qui prévoit que toute fermeture doit être compatible avec l’exercice des activités autorisées.

Concernant son préjudice, elle fait valoir que l’expert retient la somme de 14 319€ au titre des pertes d’exploitation, de 30 142e à 20 000e la perte de valeur du fonds, auxquelles elle ajoute les indemnités de licenciement du personnel.

Elle soutient que la cour a limité son préjudice aux années 2010 et 2011 alors que les difficultés en 2008 et 2009 sont imputables aux fermetures intempestives, que la concurrence ne peut expliquer la baisse du chiffre d’affaires eu égard à la spécificité du commerce litigieux qui sert de la nourriture casher, que son cabinet de conseil a évalué la perte d’exploitation à 82 513€, que la perte de la valeur du fonds de commerce doit être évaluée à 70 à 150% du chiffre d’affaires en conservant la progression qui aurait été la sienne s’il n’avait pas subi les fermetures du portail, qu’enfin son préjudice moral doit être évalué à 15 000€.

Par conclusions du 15 janvier 2016, la copropriété du parc Bellevue représentée par son syndicat conclut à l’infirmation de la décision de première instance, le rejet des demandes adverses et à titre subsidiaire à la réduction des prétentions adverses et à la condamnation du bailleur à le relever et garantir et la condamnation de tout succombant à lui régler la somme de 3 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile avec distraction des dépens.

Il soutient qu’une part la fermeture du portail n’a pas été totale puisqu’une ouverture était prévue de 6h à 20h, de sorte que la société Aba pouvait continuer à exercer son activité, que la fermeture étant compatible avec l’exercice d’une activité commerciale, le syndicat n’a commis aucune faute.

Il fait valoir que pour accéder aux commerces, on peut emprunter l’entrée B et effectuer un trajet à pied de 20mètres, de sorte que les conditions d’accès sont conformes aux exigences légales.

IL fait valoir que le 8 septembre 2010, un protocole d’accord a été établi afin de satisfaire les parties, que par arrêt du 12 janvier 2012 a ordonné l’ouverture du portail jusqu’à 23h30 ce qui a été mis en place, la cour d’appel a ordonné une expertise afin de déterminé le préjudice subi.

Il souligne que la société ABA est la seule locataire qui se plaint de cette fermeture, que son restaurant qui propose de la nourriture casher est fermé le samedi et ouvert le dimanche, à midi, que les portails sont équipés d’un système d’ouverture à distance dont la société Aba pouvait être équipée, que l’entrée B bénéficiait d’un portail ouvert de 6h à 20h sauf le samedi ou il restait fermé et le dimanche de 6h à 14h, que le portillon était ouvert de 20h à 22 h sauf le vendredi et le dimanche de 14h à 22 heures, que l’accès piéton était possible et que l’accès voiture était possible à la demande grâce ai dispositif d’ouverture à distance.

A titre subsidiaire, il souligne que la vision très théorique de l’expert n’intègre pas de difficultés conjoncturelles du commerce et de l’absence de dynamisme des exploitants

L’ordonnance de clôture est intervenue le 17/05/2016.

SUR CE

Attendu que le 2 janvier 1999, la société Gedeprix a donné à bal à la société ABA des locaux situés dans un centre commercial localisé dans l’ensemble immobilier XXX à Marseille pour un usage de ' boulangerie, pâtisserie, croissanterie, confiserie, condiments et vins, à l’exclusion de tous produits d’épicerie casher';

Attendu que selon les dispositions de l’article 1719 du code civil, le bailleur est tenu envers son locataire d’une obligation de délivrance d’un immeuble apte à l’usage convenu qui comporte également l’obligation d’entretenir la chose en état de servir à l’usage auquel elle était destinée par le bail, et qui porte sur les accessoires nécessaires à son utilisation, qu’il ne peut aux termes de l’article 1723, pendant la durée du bail, changer la forme de la chose louée; qu’il est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de faire jouir paisiblement le preneur de la chose louée, que cette obligation s’applique non seulement aux immeubles ou portion d’immeuble donné à bail mais également aux accessoires de la chose louée notamment les accès dont le preneur a l’usage et qui sont des parties communes;

Attendu qu’en l’espèce, ont été donnés à bail des locaux composant le lot n°1600 dans le centre commercial de la résidence Bellevue, que l’accès en voitures au local commercial et aux emplacements de stationnement présents devant le local commercial faisait partie de l’obligation de délivrance du bailleur;

Attendu que par procès verbal du 10 juin 2003, l’assemblée générale des copropriétaires de la résidence Bellevue a, nonobstant la mise en garde du syndic sur le caractère irrégulier de cette décision, voté à la majorité simple la fermeture du portail de la copropriété de 20h à 6 heures, que cette décision, en faveur de laquelle la bailleresse, avait voté a été fait l’objet d’un recours devant le tribunal de grande instance de Marseille saisi par la bailleresse dès le 11 septembre 2003, qui a déclaré la demande d’annulation irrecevable au motif que la demanderesse avait voté en faveur de la résolution attaquée, décision confirmée par un arrêt du 26 octobre 2007, que néanmoins, il convient de souligner qu’aux dires des parties, cette disposition n’a pas été mise en oeuvre avant le mois de septembre 2009, date de la réalisation des travaux d’automatisation du portail sans toutefois installer d’interphone;

Attendu que lors de l’assemblée générale du 8 septembre 2010, le syndicat de copropriétaires a voté, à nouveau, une résolution n° 22 visant à instaurer une fermeture des portails de la copropriété avec une ouverture de 6h à 20 h du lundi au vendredi et le dimanche de 6h à 14 h, que la bailleresse, absente lors de l’assemblée générale, n’a pu s’opposer au projet; que néanmoins, dès le 25 novembre 2010, elle saisissait la juridiction marseillaise afin d’obtenir l’annulation de cette disposition, qu’après avoir constaté qu’une telle décision ne pouvait être prise qu’à la majorité de la double majorité de l’article 26 de la loi du 10 juillet 1965 et que tel n’avait été le cas en l’espèce, le tribunal de grande instance a annulé la résolution n°22 par jugement du 11 février 2014;

Attendu qu’en raison d’un échange de courrier intervenu entre la bailleresse et le syndic de copropriété à compter du 22 juillet 2009, un protocole d’accord est intervenu le 11 février 2010 permettant l’ouverture du portillon de 20h à 22 h du lundi au jeudi et le samedi et dimanche; que toutefois, l’absence d’ouverture du portail ne permettait pas aux clients d’accéder aux emplacements de stationnement présents devant le restaurant;

Attendu qu’il n’est pas contesté que le local commercial donnée à bail n’a plus disposé d’un passage permettant à sa clientèle de parvenir jusqu’au local dans lequel la société ABA exploitait son fonds de commerce de septembre 2009 au 12 janvier 2012;

Attendu qu’il appartient au bailleur, dans le cadre de son obligation de délivrance, de permettre une exploitation normale du bien donné à bail, ce qui suppose que l’exploitant du fonds de commerce et sa clientèle puissent y accéder dans des conditions convenables, que le constat d’huissier du 27 janvier 2010 dressé à 21h30 démontre que les clients ne pouvaient parvenir au local en voiture et que le portillon ne s’ouvrait qu’à l’aide d’une télécommande, qu’il n’existait aucun système permettant pour un client situé à l’extérieur de contacter le restaurateur et que de nombreux clients attestent avoir renoncé à se rendre dans l’établissement, faute de pouvoir se garer, que la bailleresse doit à son locataire la mise à disposition de façon pérenne d’un accès permettant l’exercice d’Une activité commerciale normale et accessible aux véhicules;

Attendu que le bailleur n’a pas réagi avec diligence, puisqu’il a voté en faveur d’une première résolution en 10 juin 2003 et s’est abstenu de participer à l’assemblée générale du 8 septembre 2010 alors que cette question était inscrite à l’ordre du jour, que les horaires proposés étaient manifestement incompatibles avec l’exercice d’une activité de restauration, que les troubles ont perduré de 2008 au 12 janvier 2012, date à laquelle la cour d’appel, sur appel d’une décision rendue à la demande du locataire, a ordonné l’ouverture du portail jusqu’à 23h 30;

Attendu que le bailleur a engagé sa responsabilité, sur le fondement de l’article 1719 du Code civil, pour manquement à l’obligation de délivrance et de jouissance paisible; qu’il ne peut s’exonérer de la responsabilité qui pèse sur lui, dès lors qu’il ne peut justifier d’un cas de force majeure , alors qu’il lui appartenait de s’opposer au vote de telles résolutions lors des assemblées générales et de tout mettre en oeuvre pour permettre à son locataire de bénéficier d’une ouverture compatible avec ses horaires de travail notamment en demandant l’inscription de cette question à l’ordre du jour des assemblées générales, depuis 2003 ce dont il ne justifie nullement;

Attendu que le syndicat des copropriétaires, alors que le règlement de copropriété autorisait un centre commercial en précisant que ce centre sera 'directement accessible à partir de voies desservant le groupe immobilier et que l’aménagement de la place intérieure permet le parcage aisé des véhicules', a, au moins à deux reprises en 2003 et en 2010 et ce malgré les mises en garde du syndic et du président du syndicat sur la validité d’une telle résolution, voté la fermeture des portails de la résidence avec des horaires d’ouverture incompatibles avec l’activité commerciale exercée par la société ABA et nonobstant les recours judiciaires exercés tant par le bailleur que par le locataire de nature à l’alerter sur le caractère abusif d’une telle mesure et les conséquences préjudiciables pour la société ABA;

Attendu qu’il convient de souligner qu’une précédente résolution similaire avait été annulée par jugement du 27 février 1995 du tribunal de grande instance de Marseille saisi par l’ensemble des commerçants du centre commercial;

Attendu que le syndic argue de la possibilité pour la clientèle de stationner dans la rue Berger qui longe la copropriété, d’emprunter le portillon puis de marcher pendant 20 mètres pour rejoindre le commerce, qu’outre que cette possibilité n’a été offerte à la clientèle qu’à compter du 11 février 2011 et limité à 22 heures, il n’est pas sérieusement contestable qu’un commerce de restauration placé au-delà d’un portail fermé et ne bénéficiant que de l’ouverture d’une porte de surcroît fermée à 22 heures est pour le moins fortement pénalisé;

Attendu que le syndicat en imposant des horaires d’ouverture d’accès au local commercial incompatibles avec l’activité autorisée dans le règlement de copropriété, alors qu’il était dûment averti des difficultés inhérentes à cette décision, a commis une faute de nature à engager sa responsabilité;

Sur le préjudice:

Attendu que Madame X, expert judiciaire, a déposé un rapport aux termes duquel elle évalue les pertes d’exploitation à la somme de 14 319€, la perte du fonds entre 20 000€ et 30 142€ et qu’elle conclut à la nécessité d’inclure les indemnités de licenciement versées dans le montant total du préjudice;

Attendu qu’elle relève que les frais de déplacement et d’emballage sont modestes ce qui démontre que la restauration sur place est la principale activité du commerce considéré, qu’elle retient que la baisse modeste du chiffre d’affaires entre 2008 et 2009 (-8,55 %) est sans lien avec les fermetures intempestives puisque de janvier à août 2009, à une époque durant laquelle aux dires même du locataire, le portail n’était pas fermé, le chiffre d’affaires a néanmoins baissé de 5,11% par mois en moyenne démontrant un ralentissement de l’activité pour des causes extérieures au présent litige ;

Attendu qu’en revanche, la baisse conséquente subie durant les derniers mois de l’année 2009 en 2010 et 2011 (- 13,71% en 2010 ) sensible dès la fermeture du portail, est en lien direct avec le présent litige; que si la crise et la concurrence expliquent les difficultés économiques ressenties durant l’année 2008 et 2009, la fermeture du portail en 2009 a entravé les efforts de la société ABA pour résister à ces deux phénomènes;

Attendu que Madame X a calculé la perte du chiffre d’affaires en intégrant la progression qu’aurait dû avoir un commerce de restauration traditionnelle en France en 2010 et 2011 soit un taux moyen de progression de respectivement 1,50% et 1,58% et en appliquant un taux de marge de 40,51% habituellement retenu pour ce type de commerce;

Attendu qu’il convient sur la base des données fournies par Madame X d’ajouter les pertes d’exploitation subies d’octobre à décembre 2009 soit la somme de 1082,02€ et celle du mois de janvier 2012 soit la somme de 736,91€ , que la perte totale d’exploitation de la société ABA s’est élevée à la somme de 16 138€;

Attendu que la société ABA justifie du paiement d’une indemnité de licenciement à hauteur de 449,40€;

Attendu que l’expert évalue la perte de valeur du fonds de commerce à la somme de 30 142€ en comparant la valeur du fonds en 2009 et à celle obtenue en décembre 2011, que toutefois, depuis janvier 2012, l’ouverture du portail a été rétablie, que la société ABA a pu poursuivre son activité et qu’elle ne justifie pas avoir en vain tenté de céder son commerce, de sorte qu’elle a perdu uniquement la chance de voir son commerce prospérer durant ces deux années et doit être indemniser des efforts réalisés pour inciter la clientèle à revenir après deux ans de marasme ainsi que des difficultés administratives liées à cette brusque chute de son chiffre d’affaires et le préjudice moral inhérent, que ce préjudice doit être évalué à la somme de 25 000€;

Attendu que la société ABA produit une attestation du cabinet CBM expert, mandaté par ses soins, qui évalue la perte financière subie en raison de la fermeture à la somme de 82 513€ en procédant à une réévaluation du chiffre d’affaires de + 22% en 2009, de + 40% en 2010 et + 80% en 2011, sans toutefois justifier le bien fondé des taux ainsi retenus, alors que l’expert souligne que de janvier à août 2009, soit préalablement à la fermeture intempestive, le chiffre d’affaires de la société ABA avait connu une baisse et non pas une progression constante; que les bilans de la société ABA depuis 2006 révèle que le résultat net égal à – 2 075€ en 2006, s’il a atteint 3 087€ en 2007, avait chuté à 2 032€ en 2008, pour un montant d’amortissement constant; que l’expert a parfaitement intégré la progression du chiffre d’affaires pour commerce de restauration rapide en tenant compte de la moyenne nationale soit 1,50% par an, que la société ABA retient une progression possible de 10% du chiffre d’affaires en 2010 et 2011, chiffre qui n’est fondé ni sur les données statistiques ni sur les éléments comptables propres à son commerce et qu’il convient de retenir ainsi que l’a fait avec raison le juge du premier degré le préjudice tel qu’évalué par l’expert.

Attendu que la décision des premiers juges sur l’article 700 du code de procédure civile sera confirmée, qu’il sera alloué en sus à la société ABA la somme de 2 000€ au titre des frais irrépétibles exposés en appel;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Par arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré,

Condamne solidairement la société Gedeprix et le syndicat des copropriétaires à payer à la société ABA la somme de 2 000€ à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Gedeprix et le syndicat des copropriétaires aux dépens d’appel, avec distraction des dépens au profit de Maître Bouchara.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT