COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 03 DECEMBRE 2020

N°2020/203

N° RG 20/07308 -

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGDQ6

S.A. AXA FRANCE IARD

C/

SASU ZEN PRADO

Copie exécutoire délivrée le :

à : M^e Françoise BOULAN

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 23 Juillet 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020R00131.

APPELANTE

S.A. AXA FRANCE IARD, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assisté de M^e Pascal ORMEN, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMEE

SASU ZEN PRADO, dont le siège social est sis 58/[…], représentée par sa Présidente SARL CC DEVELOPPEMENT – […]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON- THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Odile GAGLIANO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Novembre 2020 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pierre CALLOCH, Président, et Madame Marie-Christine BERQUET, Conseiller, chargés du rapport et Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, empêché.

Monsieur Pierre CALLOCH, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller empêché

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseiller

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Décembre 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Décembre 2020.

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 20 février 2020, la société ZEN PRADO exploitant un fonds de commerce de restauration à l’enseigne LE ZEN avenue du PRADO à MARSEILLE, a souscrit auprès de la société d’assurance AXA FRANCE IARD un contrat d’assurance multirisque professionnelle garantissant notamment les pertes d’exploitation et frais supplémentaires.

Les conditions particulières du contrat, signées par la société ZEN PRADO le 20 février 2020, prévoient une extension de garantie ainsi rédigée :

' La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même.

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication (….)'

Ces conditions particulières stipulent, à la même page, une clause d’exclusion indiquant :

' sont exclues

— les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire

départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique'

Par arrêté en date du 14 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé a été instaurée pour l’ensemble des commerces non indispensables à la vie de la Nation, dont les restaurants, une interdiction d’accueillir du public en raison de la situation sanitaire du pays.

Par lettre recommandée avec accusé réception en date du 27 mai 2020, la société ZEN PRADO a adressé à la société AXA FRANCE IARD une déclaration de sinistre, demandant le paiement d’une somme de 225 000 € au titre de ses pertes d’exploitation consécutives à la fermeture de son établissement.

En l’absence de réponse à cette déclaration, la société ZEN PRADO a fait assigner la société AXA FRANCE IARD devant le juge des référés du tribunal de commerce de MARSEILLE par acte en date du 9 juin 2020 afin d’obtenir sa condamnation au paiement d’une somme provisionnelle de 225 000 €, outre 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant ordonnance en date du 23 juillet 2020, le juge des référés a condamné la société AXA FRANCE IARD à verser à la société ZEN PRADO une provision d’un montant de 66 385 € à valoir sur l’indemnité due au titre des pertes d’exploitation, outre 1 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société AXA FRANCE IARD a interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 3 août 2020.

L’affaire a été clôturée par ordonnance du président de la chambre en date du 12 novembre 2020 et renvoyée à l’audience du 19 novembre 2020.

A l’appui de son appel, par conclusions déposées au greffe le 12 novembre 2020, la société AXA FRANCE IARD soutient que le juge des référés du tribunal de commerce de MARSEILLE est le seul à s’être déclaré compétent pour accorder une provision, et ce alors que de nombreuses juridictions ont été saisies tant en référé que sur le fond de litiges comparables. Elle soutient que la demande excède les pouvoirs du juge des référés en l’absence de démonstration d’une urgence et affirme que l’ordonnance querellée ne pouvait être prononcée au visa de l’article 872 du code de procédure civile. Selon elle, le juge des référés ne pouvait statuer sur le fondement de l’article 873 du même code alors que, juge de l’évidence, il n’a pas le pouvoir de statuer sur la validité d’une clause d’exclusion, ni interpréter la clause d’un contrat d’assurance ou apprécier la validité d’une clause d’exclusion.

A titre subsidiaire, la société AXA FRANCE IARD affirme que la clause d’exclusion litigieuse ne vide pas la garantie de sa substance. Selon elle, la garantie prévue au titre de la perte d’exploitation a vocation à couvrir les pertes subies en cas de fermeture administrative consécutive à une épidémie affectant le seul restaurant assuré, et non lorsque cette fermeture affecte plusieurs établissements dans le même département. Reprenant la définition du dictionnaire médicale et de l’OMS et deux consultations d’épidemiologistes, elle affirme qu’une épidémie peut affecter un nombre de personnes limité au sein d’une collectivité, d’une entreprise ou d’une famille, et donc ne concerner qu’un seul établissement dans un département. Elle fait observer, en outre, que la notion d’épidémie est distincte de celle de maladie contagieuse ou d’intoxication alimentaire. La clause limitative contestée par l’intimée aurait ainsi pour effet non pas de vider la garantie de toute substance, mais de limiter celle ci aux cas d’une épidémie localisée au seul établissement, cas factuellement et juridiquement avérés. Enfin, la société AXA FRANCE IARD affirme que la clause d’exclusion est dépourvue de toute ambiguïté, visant sans contestation possible l’exclusion dès lors que tout établissement, quelle que soit sa nature ou son activité, est l’objet d’une décision de fermeture pour la même cause que l’établissement assuré dans le département. Elle précise que le terme épidémie n’est pas contenu dans

la clause d’exclusion elle-même, et qu’en conséquence l’absence de définition de ce terme dans le contrat est sans incidence sur la compréhension de la clause elle-même. Enfin, elle affirme que l’avenant invoqué par la partie adverse s’explique par la nécessité de s’adapter à la position des réassureurs ayant indiqué ne plus vouloir assurer le risque des épidémies du type COVID 19 et ne démontre nullement l’absence de clarté de la clause d’exclusion.

A titre plus subsidiaire, la société AXA FRANCE IARD conteste le montant de la provision allouée en rappelant que l’indemnisation stipulée au contrat d’assurance doit être calculée sur la base de la perte de marge brute permettant de déterminer le montant des pertes d’exploitation et en affirmant que les documents produits et analysés par le premier juge ne permettent pas un tel calcul.

Au terme de ses écritures, la société AXA FRANCE IARD demande à la cour de :

— JUGER que les dispositions de l’article 872 ne sont pas applicables à la demande de provision

présentée par la SASU ZEN PRADO,

— JUGER qu’il existe une contestation sérieuse sur l’obligation d’indemnisation prétendument à la charge d’AXA en raison de l’existence de la clause d’exclusion stipulée au contrat d’assurance et constituant la loi des parties ;

— JUGER qu’il n’est pas de la compétence du juge des référés de se prononcer sur la validité de

la clause d’exclusion ;

En conséquence :

— INFIRMER l’ordonnance prononcée le 23 juillet 2020 par le Tribunal de commerce de Marseille ;

ET STATUANT A NOUVEAU

— JUGER n’y avoir lieu à référé et déclarer l’action de la SASU ZEN PRADO irrecevable ;

A TITRE SUBSIDIAIRE,

Si par extraordinaire la Cour estimait que le Juge des Référés pouvait se déclarer compétent sans violer les dispositions de l’article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile :

— JUGER que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce et qui respecte les caractères formel et limité exigés par l’article L.113-1 du Code des assurances ;

En conséquence :

— INFIRMER l’ordonnance prononcée le 23 juillet 2020 par le Tribunal de commerce de Marseille ;

ET STATUANT A NOUVEAU

— REJETER la demande de provision formulée à l’encontre d’AXA et débouter la SASU ZEN PRADO de sa demande de provision ;

— DÉBOUTER la SASU ZEN PRADO de son appel incident

A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE

Si par extraordinaire la Cour estimait que le Juge des Référés pouvait se déclarer compétent et juger que l’extension de garantie était acquise en dépit de la présence d’une clause d’exclusion :

— JUGER qu’il existe une contestation sérieuse s’agissant du quantum de la provision sollicitée

— JUGER que les pièces versées aux débats ne permettaient pas au Juge des référés de procéder

à une évaluation des pertes d’exploitation subies par la SASU ZEN PRADO ;

En conséquence :

— INFIRMER l’ordonnance prononcée le 23 juillet 2020 par le Tribunal de commerce de Marseille ;

ET STATUANT A NOUVEAU

— DÉCLARER l’action de la SASU ZEN PRADO irrecevable et rejeter la demande de provision formulée à l’encontre d’AXA ;

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE

— DÉBOUTER la SASU ZEN PRADO de son appel incident ;

— CONDAMNER la SASU ZEN PRADO à payer à AXA la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens, ceux d’appels distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, Avocats associés, aux offres de droit.

La société ZEN PRADO, par conclusions déposées au greffe le 10 novembre 2020, soutient que le litige relève bien de la compétence du juge des référés tant sur le fondement de l’article 872 du code de procédure civile que sur celui de l’article 873. Elle affirme qu’il y a bien urgence à faire appliquer le contrat d’assurance en raison de la perte d’exploitation totale engendrée et de ses conséquences sur la trésorerie de la société et rappelle qu’en cas d’existence d’un différend, il ne peut être opposé l’existence d’une contestation sérieuse. Sur l’application de l’article 873, la société ZEN PRADO indique que son action ne tend pas à obtenir une provision, mais à faire cesser le trouble manifestement

illicite que constitue le refus de prise en charge par l’assureur. Selon elle, enfin, la demande de paiement ne nécessite pas d’interpréter les clauses du contrat d’assurance, les dites clauses étant suffisamment claires pour entraîner la condamnation de l’assurance à garantir le sinistre.

Rappelant les principes régissant l’interprétation des contrats d’assurance, la société ZEN PRADO affirme que l’obligation de paiement de la société AXA FRANCE IARD ne se heurte à aucune contestation sérieuse dès lors d’une part que la clause de garantie est dépourvue de toute ambiguïté et que d’autre part la clause d’exclusion invoquée ne respecte manifestement pas les dispositions de l’article L 113-1 du Code des assurances excluant les exclusions n’ayant pas de caractère formel et limité. Sur le caractère formel, elle soutient que l’assureur interprète la clause en l’appliquant à la fermeture d’établissements sans lien avec l’assuré. Sur le caractère limité, elle affirme avec le premier juge que la clause excluant la garantie en cas d’épidémie dès lors qu’un autre établissement est fermé dans le département pour cette cause a pour effet de vider la garantie souscrite de toute substance.

La société ZEN PRADO fait observer que la société AXA ASSURANCES lui a adressé le 17 septembre 2020 un avenant au contrat afin de supprimer par une clause d’exclusion le risque de perte d’exploitation en cas de fermeture administrative pour maladie contagieuse ou épidémie. Cet avenant

démontrerait que cet assureur reconnaît lui-même sa garantie aux termes des conditions particulières initiales.

Selon la société ZEN PRADO, le juge des référés aurait ainsi à bon droit jugé que la clause d’exclusion n’était ni limitée, ni formelle, et qu’elle vidait la garantie de toute substance.

Sur le quantum de la demande de provision, la société ZEN PRADO soutient que le mode de calcul stipulé aux pages 20 et 21 des conditions générales en matière de pertes d’exploitation n’est pas applicable aux pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative et maintien sa demande à hauteur de la somme de 225 000 € calculée sur la base d’une perte moyenne mensuelle du chiffre d’affaire de 75 000 €. Elle conclut sur ce point à la réformation de la décision. Au terme de ses écritures, la société ZEN PRADO demande à la cour de :

Confirmer l’ordonnance du 23 juillet 2020 en ce qu’elle a notamment au visa de l’article 873 du code de procédure civile, rejeté les exceptions opposées par la compagnie AXA France IARD dont l’exception d’incompétence faute d’urgence et en l’état de prétendues contestations sérieuses qui interdiraient de faire droit aux prétentions.

Sur le fondement des articles 873 et 872 du code de procédure civile, par application des dispositions notamment des articles L 113-1 du code des assurances, 1170 et 1171 du code Civil quant à garantie due, 1221 du dit Code Civil (anciennement 1184 alinéa 2) quant à l’obligation d’exécuter le contrat et encore 1103 – 1104 et 1231-1 du même Code (anciennement 1134 et 1147) quant à l’exécution de bonne foi, et encore 1237-6 et 1343-2dudit Code Civil quant aux intérêts (anciennement 1153 et 1154)

Confirmer l’ordonnance du 23 juillet 2020 en ce qu’elle a condamné la compagnie AXA FRANCE IARD à appliquer le contrat d’assurance souscrit par la SASU ZEN PRADO et condamné la compagnie AXA FRANCE IARD à payer le montant prévisionnel de la garantie souscrite pour les pertes d’exploitation

L’infirmer en ce qu’elle a réduit le montant prévisionnel et provisionnel de la condamnation à 66.385 € par application des clauses contenues pages 20 et 21 du contrat

POUR CE FAIRE :

Condamner la compagnie AXA FRANCE IARD à exécuter le contrat d’assurance souscrit par la SASU ZEN PRADO

Condamner la compagnie AXA FRANCE IARD à payer à SASU ZEN PRADO la somme de 225.000,00 € à titre de provision à valoir sur 1'indemnité due au titre de la police numéro 449401918 souscrite couvrant les pertes d’exploitation de la fermeture de l’établissement décidée par l’autorité compétente en cas de maladie contagieuse et/ ou d’épidémie.

Réformer la décision entreprise quant au quantum de l’article 700 alloué, et condamner la compagnie AXA FRANCE IARD à payer à la SASU ZEN PRADO la somme de 5.000,00 € au titre de l’article 700 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE pour les frais irrépétibles qu’elle l’a contrainte à exposer, outre 3.000 € pour les frais irrépétibles d’appel.

La condamner aux entiers dépens de lére instance et d’appel, ceux d’appel distraits au profit de la SOCIÉTÉ CIVILE PROFESSIONNELLE BADIE SIMON THIBAUD & JUSTON qui y a pourvu.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La société ZEN PRADO indique elle-même dans ses écritures que sa saisine du juge des référés est

fondée au principal sur les dispositions de l’article 873 du code de procédure civile ; elle précise au demeurant tant dans son assignation en première instance que dans ses conclusions d’appel qu’elle sollicite la condamnation de la société AXA FRANCE IARD au paiement d’une provision ; la recevabilité de cette demande formée devant le juge des référés du tribunal de commerce doit en conséquence être examinée au regard des dispositions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile selon lesquelles une provision peut être accordée à un créancier dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

La société ZEN PRADO verse aux débats les conditions particulières du contrat d’assurance signé avec la société d’assurance AXA FRANCE IARD prévoyant en sa page 6 au titre des risques garantis la perte d’exploitation en cas de fermeture totale ou partielle de l’établissement assuré lorsque la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à l’assurée, et que cette décision est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication ; il est établi en l’espèce que l’établissement géré par la société ZEN PRADO a fait l’objet d’une fermeture totale en application d’un arrêté ministériel en date du 14 mars 2020 promulgué dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire lié à la propagation sur le territoire national d’une épidémie de COVID 19.

La société d’assurance AXA FRANCE IARD invoque pour échapper à son obligation de prendre en charge la perte d’exploitation subie par son assuré du fait de la fermeture de l’établissement la clause d’exclusion rédigée en caractères majuscules en la même page 6 des conditions particulières dans les termes suivants :

' sont exclues les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental, que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique'.

Il est ni discuté, ni discutable qu’en application de l’arrêté ministériel du 14 mars 2020, l’ensemble des établissements de restauration, mais aussi un certain nombre d’autres types d’établissements accueillant du public, ont été fermés pour la même cause que l’établissement géré par la société ZEN PRADO dans le département des BOUCHES DU RHÔNE et qu’en conséquence la clause d’exclusion a vocation à être opposée à cette assurée

Pour pouvoir être opposée à l’assuré, cette clause d’exclusion de garantie doit être, conformément aux dispositions de l’article L 113-1 du code des assurances, formelle et limitée.

Une clause nécessitant une interprétation par le juge ne peut-être considérée comme formelle et limitée, puisque de par son ambiguïté nécessitant l’analyse d’un tiers, elle n’entre pas dans le champs de l’accord de volonté des deux parties ; dans le présent litige, la clause d’exclusion ne contient aucun terme pouvant prêter à contre sens, ni aucune obscurité rédactionnelle ; elle s’entend de manière non équivoque comme excluant la garantie dans les cas où un autre établissement, quelle que soit son activité, fait l’objet dans le même département d’une mesure administrative de fermeture pour la même cause que celle à l’origine de la fermeture de l’établissement assuré.

La clause d’exclusion doit être limitée, son application ne devant pas avoir pour effet de vider la garantie stipulée au contrat de sa substance ; sur ce fondement, le juge des référés a considéré que la clause litigieuse interdisait en réalité toute prise en charge par l’assureur en cas de fermeture du fait d’une épidémie, puisque la clause avait pour effet de l’exclure dans l’hypothèse où deux établissements du même département étaient concernés ; il en a déduit que cette clause ne pouvait être opposée à l’assurée, et qu’en conséquence l’obligation de l’assureur n’était pas sérieusement contestable.

La question de savoir si une épidémie peut ou non, de par sa définition même, entraîner la fermeture

administrative d’un seul établissement dans un département ou si elle a pour conséquence nécessaire d’en entraîner la fermeture de plusieurs, ne relève pas de l’évidence, et donc des pouvoirs du juge des référés ; c’est dès lors en excédant ses pouvoirs que le premier juge a estimé que la clause d’exclusion invoquée par l’assureur avait manifestement pour effet de vider la garantie de sa substance, et en a déduit que l’obligation pour l’assureur de verser une indemnisation au titre du contrat n’était pas sérieusement contestable.

Pour les mêmes motifs, le refus par l’assureur de garantir un sinistre au motif qu’existe une clause d’exclusion ne peut être qualifié de trouble manifestement illicite alors que l’inopposabilité à l’assuré de cette clause au regard des dispositions de l’article L 113-1 du Code des assurances ne relève pas de l’évidence ; en admettant même qu’une demande de provision puisse être fondée sur le premier alinéa de l’article 873 du code de procédure civile, en toute hypothèse, cette demande n’apparaît pas en l’espèce recevable au titre de la cessation d’ un trouble pouvant être considéré comme manifeste.

L’existence d’une clause d’exclusion stipulée dans les conditions particulières du contrat d’assurance, clause n’apparaissant pas manifestement inopposable, constitue une contestation sérieuse au sens de l’article 872 du code de procédure civile ; les mesures que justifie l’existence d’un différend visées par ce même texte se réfèrent aux mesures d’instruction permettant de prévenir ou de résoudre un litige, mais non à une condamnation d’une partie au paiement d’une somme, et ce même à titre de provision ; la société ZEN PRADO ne peut en conséquence soutenir à titre subsidiaire que ses demandes relèvent des pouvoirs du juge des référés en application de l’article 872 du code de procédure civile.

Il résulte de ces éléments que les demandes formées par la société ZEN PRADO excédaient les pouvoirs du juge des référés ; l’ordonnance les ayant déclaré recevables sera en conséquence infirmée.

Au vu des circonstances de l’espèce, il serait inéquitable de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de l’intimée.

PAR CES MOTIFS, LA COUR

— INFIRME l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de MARSEILLE en date du 23 juillet 2020,

Statuant à nouveau,

— DIT que les demandes formées par la société ZEN PRADO excèdent les pouvoirs du juge des référés et les DÉCLARE en conséquence irrecevables.

Ajoutant à la décision infirmée,

— DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes.

— MET les dépens à la charge de la société ZEN PRADO, dont distraction au profit des avocats à la cause en ayant fait la demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT