COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 18 MARS 2021

N° 2021/186

N° RG 19/19332

N° Portalis DBVB-V-B7D-BFKGT

E F veuve X

C/

G H

K L-O

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e ARNOUX

M^e CARLINI

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de MARSEILLE en date du 29 Novembre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 19/03207.

APPELANTE

Madame E F veuve X

née le […] à […]

demeurant […]

représentée et assistée par M^e Pierre ARNOUX de la SELARL SELARL ARNOUX-POLLAK, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

Madame G H

née le […] à […]

demeurant […]

assignée et non représentée

Madame K L-O

née le […] à […]

demeurant […]

représentée et assistée par M^e Laurence CARLINI, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Maxime ROSSI, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Février 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me Catherine OUVREL, conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Sylvie PEREZ, Conseillère

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Caroline BURON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021.

ARRÊT

Rendu par défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021,

Signé par monsieur Gilles PACAUD, président, et madame Caroline BURON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame E F épouse X est propriétaire d’une maison sur les parcelles situées […] […], […], cadastrées […], 35 et 36. L’accès à sa propriété passe par un chemin privé lui appartenant, sur la parcelle AV 35, à partir de l'[…] 1944.

Madame G H est propriétaire depuis le […] d’une propriété située […] 1944, […], propriété voisine de madame E F épouse X et de madame K L-O. Une concession de droit de passage, à titre perpétuel, a été consentie par monsieur X le 23 septembre 1963 à l’auteur de madame G H sur le chemin privé situé sur la parcelle AV 35.

Par jugement du 26 mai 2016, et arrêt confirmatif du 1^er mars 2018, le droit de passage de madame G H a été supprimé dans la mesure où elle dispose désormais d’un autre accès, moins dommageable et onéreux, à la vie publique.

Madame K L-O est propriétaire, pour sa part, depuis le 7 août 2012, des parcelles voisines situées […] 1944 à Aubagne, cadastrées […], 19 et 184, issues de la division du fonds D.

Soutenant que ni madame G H, ni madame K L-O ne bénéficient plus d’un droit de passage, ni conventionnel, ni légal sur le chemin privé AV 35, madame E F épouse X a saisi le juge des référés à raison des dommages importants occasionnés à sa propriété ainsi que de l’existence d’un passage moins dommageable, en l’occurrence, le chemin qui mène au Parc des Colombes.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 29 novembre 2019, le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille a :

• dit n’y avoir lieu à instauration d’une mesure d’instruction,

• dit n’y avoir lieu à faire droit à la demande formée en application de l’article 700 du code de procédure civile,

• laissé les dépens à la charge de madame E F épouse X.

Selon déclaration reçue au greffe le 19 décembre 2019, madame E F épouse X a interjeté appel de la décision, l’appel portant sur toutes les dispositions de l’ordonnance déférée dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 26 février 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, madame E F épouse X demande à la cour de :

• réformer l’ordonnance entreprise,

• débouter madame G H et madame K L-O de leurs demandes,

• désigner un expert afin de déterminer s’il existe un autre chemin que le chemin 'X’ cadastré AV 35 permettant à madame K L-O d’accéder à la voie publique qui serait moins dommageable à madame E F épouse X,

• statuer ce que de droit sur les dépens.

Madame E F épouse X soutient que ni madame G H, ni madame K L-O ne bénéficient plus d’une servitude de passage légale ou conventionnelle sur son fonds, à savoir le chemin privé AV 35. Elle affirme que le passage des nombreux véhicules sur ce chemin le dégrade alors qu’un autre accès moins dommageable existe depuis la création du Parc des Colombes. Elle en déduit détenir un intérêt légitime à la réalisation d’une expertise.

Par dernières conclusions transmises le 17 mars 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, madame K L-O sollicite de la cour qu’elle :

A titre principal :

• confirme l’ordonnance entreprise,

• condamne madame E F épouse X à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

A titre subsidiaire, si l’expertise devait être ordonnée :

• dise que la mission de l’expert sera également de :

— dire si, en supprimant l’accès par le chemin 'X’cadastré AV 35, la propriété de madame K L-O se trouve en état d’enclave,

— dire quel est le trajet le plus court depuis la propriété de madame K L-O jusqu’à la voie publique.

Madame K L-O soutient que l’accès à sa propriété se fait notoirement depuis plus de trente ans par le chemin privé AV 35, ainsi que mentionné dans son acte de vente en page 4, et, ainsi qu’il résulte de l’état d’enclave de son bien et de la déclivité des lieux qui empêche tout autre accès, comme déjà constaté par expertise en 1983. Elle ajoute que cette servitude a été consacrée par une décision judiciaire définitive de 1982 et qu’en tout état de cause, elle est acquise par prescription trentenaire. Elle fait valoir que la division de la propriété de son auteur est sans conséquence sur le bénéfice de cette servitude aux acquéreurs ultérieurs. Enfin, elle soutient que le jugement du 26 mai 2016 concerne madame G H, et ne lui est pas opposable. Elle indique encore que le chemin le plus court et le moins dommageable pour accéder à la voie publique est le chemin AV 35. Elle en déduit que la mesure d’expertise sollicitée est inutile, aucun fait pertinent n’étant établi, une précédente expertise portant sur les mêmes faits ayant été réalisée en 1978.

A titre subsidiaire, elle sollicite un complément d’expertise.

Madame G H, régulièrement intimée par acte remis à étude du 11 février 2020, n’a pas constitué et n’a pas conclu.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 25 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande d’expertise

En vertu de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La demande d’une mesure d’instruction doit reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables qui permettent de projeter le litige futur, qui peut n’être qu’éventuel, comme plausible et crédible. Il appartient donc à l’appelante de rapporter le preuve d’éléments suffisants à rendre crédibles ses allégations, et de démontrer que le résultat de l’expertise à ordonner présente un intérêt probatoire, dans la perspective d’un procès au fond susceptible d’être engagé ultérieurement.

En l’occurrence, il ressort des actes de propriété produits aux dossiers respectifs des parties,

et du rapport d’expertise de monsieur Z datant du 6 décembre 1978, que la propriété de madame G H et celle de madame K L-O sont issues de la division en 1962 de la 'campagne A’ entre monsieur A et monsieur B, ce dernier étant l’auteur de madame G H. Dans ce cadre, le 23 septembre 1963, une servitude de passage, sous forme de droit de passage perpétuel à pieds et avec véhicules, a été concédée par monsieur X, auteur de l’appelante, à monsieur B pour accéder au fonds enclavé de ce dernier (parcelles AV 17, 317, 318, 324), à partir du chemin de Canedel, aujourd’hui l'[…] 1944, donc sur l’emprise de la parcelle AV 35, puis AV 22, le long de la propriété X (parcelles […], 35 et 36), puis le long du fonds alors A.

Il résulte de ces mêmes actes que la propriété A a été transmise aux consorts D-M, qui ont procédé à une nouvelle division des parcelles […], 19, 20, 21 et 22 entre, d’une part, les consorts C (désormais parcelles AV 21, 185, 186), et, d’autre part, madame K L-O (désormais parcelles […], 184, 19) avec un chemin commun entre eux sur la parcelle AV 22.

Par jugement du 25 novembre 1980, confirmé sur ce point par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 3 mars 1982, rendu entre les époux X et les époux D, sur la base d’une expertise de monsieur Z, géomètre-expert, ordonnée avant dire droit par le juge de la mise en état et déposée le 6 décembre 1978, une servitude de passage a été accordée aux époux D sur le chemin X, moyennant une indemnité à verser à ces derniers. Les décisions judiciaires ont statué après avoir constaté l’état d’enclave de la propriété D, et après avoir écarté la possibilité de créer un autre passage à travers les terrains du fonds dont la propriété D est issue, notamment en raison de fortes déclivités. L’action négatoire de servitude intentée par les époux X a donc ainsi été rejetée. La servitude de passage au profit des consorts D a été reconnue, non pas comme acquise par prescription trentenaire pour n’être certaine et non équivoque que depuis 1978, mais comme résultant de l’état d’enclave du fonds et de l’absence de tout autre passage moins dommageable au vu de la configuration des lieux, telle qu’établie après expertise.

L’acte de propriété de madame K L-O, en page 4, stipule l’existence de cette servitude en ces termes : 'l’accès à la propriété se fait à partir de la voie communale par la parcelle AV 35 depuis plus de trente ans. Par jugement rendu le 25 novembre 1980 par le tribunal de grande instance de Marseille, confirmé par arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 3 mars 1982, il a été accordé à madame D (précédente propriétaire de l’immeuble objet de la vente) un droit de passage tant en surface qu’en tréfonds sur la parcelle cadastrée AV 35 appartenant alors à monsieur et madame X, du fait de son état d’enclave'.

Certes, s’agissant de madame G H, la servitude de passage dont son fonds bénéficiait depuis 1963 a été supprimée par jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 26 mai 2016, confirmé par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 1^er mars 2018. En effet, à la suite de la création du lotissement privé, le Parc des Colombes, la propriété de madame G H a pu bénéficier d’un accès direct plus aisé à la voie publique, par ce lotissement, et s’est trouvée ainsi désenclavée par l’Ouest. Cette situation a été constatée par procès-verbal de constat d’huissier de justice du 12 octobre 2012 qui atteste de l’existence d’un portail via le Parc des Colombes donnant accès à la propriété de madame G H. Celle-ci ne revendique d’ailleurs aucunement aujourd’hui un droit de passage sur la parcelle AV 35 de l’appelante, et, aucun élément produit au présent dossier ne démontre la poursuite de l’usage de cette ancienne servitude de passage par madame G H. Il s’en évince qu’il n’existe depuis 2018 aucun litige entre madame E F épouse X et madame G H. Dès lors, aucune demande d’expertise n’est justifiée à ce titre.

En outre, la suppression de la servitude de passage à l’égard du fonds H ne peut, en soi, justifier la remise en cause de la servitude de passage au bénéfice du fonds de madame K L-O. Les décisions rendues en 2016 et 2018 entre madame E F épouse X et madame G H ne sont en rien opposables à madame K L-O, et ne peuvent en elles-mêmes caractériser le motif légitime de l’expertise que sollicite aujourd’hui l’appelante à son endroit.

En effet, il n’est établi aucun motif légitime pour la réalisation d’une nouvelle expertise telle que sollicitée par madame E F épouse X, aux fins de déterminer si un autre accès que celui via le chemin X, c’est-à-dire la parcelle AV 35, pourrait être envisagé pour accéder au fonds de madame K L-O à partir de la voie publique. L’accès actuel résulte à la fois d’une décision judiciaire et de l’usage de ce chemin depuis plus de 30 ans. Aucun motif de remise en cause de cet accès n’est justifié par l’appelante, même à titre de commencement de preuve, la configuration des lieux, et notamment la déclivité des terrains, telle que constatée par expertise en 1978 restant acquise.

L’appréciation de l’état d’enclave ou non du fonds de madame K L-O n’apparaît donc en rien pertinente ici, et madame E F épouse X ne démontre aucunement l’existence d’un litige potentiel ou d’une action au fond susceptible d’être engagée ultérieurement.

Par ailleurs, madame E F épouse X procède par voie d’affirmations, mais ne démontre pas subir un dommage quelconque du fait de madame K L-O, notamment à raison de l’usage du droit de passage judiciairement consacré en 1982 et constant depuis plus de trente ans, sur le chemin AV 35 lui appartenant.

Aussi, la mesure d’instruction sollicitée in futurum en l’état des éléments avancés se trouve dépourvue d’intérêt légitime, et doit être rejetée. L’ordonnance entreprise doit être confirmée en ce qu’elle a rejetée cette prétention de madame E F épouse X.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Madame E F épouse X, qui succombe au litige, supportera en outre les dépens de première instance et d’appel.

De même, l’équité commande de la condamner à payer à madame K L-O une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant :

Condamne madame E F épouse X à payer à madame K L-O la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne madame E F épouse X au paiement des dépens.

Le greffier, Le président,